CE-11001-03-15-000-2018-03737-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Se encuentra en curso, la accionante puede intervenir como coadyuvante / CONVOCATORIA 435 DE 2016 PARA PROVEER CARGOS DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES Y DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES En el caso de la actora no tiene procedencia su pretensión, para que el Juez de tutela declare la suspensión provisional de los efectos de los mencionados Acuerdos, toda vez que esa medida fue solicitada dentro de la demanda de simple nulidad que instauró otra persona contra los mismos, que cursa en la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, (…) Además, dentro de ese proceso la accionante tiene la posibilidad de solicitar su intervención como coadyuvante, (…) A todo ello agréguese que no obra prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que alega la tutelante (…) ni se trata de una persona de especial protección constitucional. Sumado a esto, (…) la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. (…) En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO / DECRETO 2591

DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03737-00(AC)

Actor: ALEJANDRA MARÍA OSSA OSSA Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Alejandra María Ossa Ossa, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 20181, actuando en nombre propio, la señora Alejandra María Ossa Ossa interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán y la Corporación Autónoma Regional de Caldas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se TUTELEN mis derechos a LA IGUALDAD, AL TRABAJO Y AL DEBIDO PROCESO, por la violación y amenaza a mis garantías constitucionales derivada de la remoción de mi cargo en virtud a un acto ilegal.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se proceda por usted honorable juez, a ORDENAR la suspensión del acuerdo No. 2016000001556 de 13-12-2016 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes

pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las plantas de personal de las Corporaciones Autónomas Regionales –

CAR y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, Convocatoria No. 435 de 2016 CAR – ANLA”, así como la SUSPENSIÓN de los acuerdos, No. 2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017 y la de cualquier otro acto, o nombramiento, que le sea conexo a dicho acuerdo, o que engendre una vulneración a mis garantías constitucionales, hasta tanto 1 Ver fl.1. La tutela fue presentada ante el Juzgado 1º Penal Especializado de Manizales. no exista un pronunciamiento de fondo respecto a la demanda con radicado No. 11001032500020180032900, del cual avoca conocimiento el Honorable Consejo de Estado.

SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se procesa por usted honorable juez, a ORDENAR la suspensión del acuerdo 20161000001556 de 13-12-2019 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los

empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las plantas de personal de las Corporaciones Autónomas Regionales–CAR y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, Convocatoria No. 435 de 2016 CAR –ANLA”, así como la SUSPENSIÓN de los acuerdos, No. 2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017 y la de cualquier otro acto, o nombramiento, que le sea conexo a dicho acuerdo, o que engendre una vulneración a mis garantías constitucionales, hasta tanto no exista un pronunciamiento de fondo

respecto a la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO que acompaña a la demanda con radicado No. 11001032500020180032900, del cual avoca conocimiento el Honorable Consejo de Estado.

TERCERO: ORDENAR a la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS, que una vez notificado del fallo que resuelva la tutela de mis derechos se proceda a suspender cualquier nombramiento, remoción declaratoria de insubsistencia, o cualquier otro acto conexo al concurso plurimencionado, tendiente a la efectivización de los efectos del acto viciado.

CUARTO: Que se EXHORTE a la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN Y LA CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS, que se abstenga de realizar estudios, nombramientos, remociones o declaratorias de insubsistencia, que se deriven de los actos administrativos contenidos en los acuerdos No. 20161000001556 de 13 de Diciembre de 2016, No.2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017, específicamente para el cargo identificado con el código OPEC Nro. 30036 denominado Conductor Mecánico, código 4103, grado 9 ofertado en la convocatoria Nro. 435 de 2016 – CAR – ANLA.

QUINTO: Que como consecuencia de lo anterior se EXHORTE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA (sic) SECCIÓN SEGUNDA, a fin de que proceda a

resolver la medida cautelar de suspensión de los acuerdos Nros: No. 20161000001556 de 13 de Diciembre de 2016, No.2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017; hasta tanto se resuelva de fondo la demanda de control de simple nulidad”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. Indica la actora que desempeña en provisionalidad un cargo de carrera en la Corporación Autónoma Regional de Caldas, desde el 5 de febrero de 2009 y hasta la fecha en que presenta esta tutela, el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 14. 2.2. Anota que la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Acuerdo 20161000001556 del 13 de diciembre de 2016, que contiene la Convocatoria 435 del mismo año, para proveer los empleos de carrera con vacancia definitiva de las Corporaciones Autónomas Regionales y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). 2.3. Dice que ese Acuerdo posteriormente fue modificado a través de los Acuerdos 2017000000066 del 20 de abril de 2017 y 2017000000076 del 23 de mayo de la misma anualidad. 2.4. Que en la actualidad se halla en curso demanda que, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, instauró el presente año la señora Yolanda Gámez Ureña contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros, para que se declare la nulidad de los referidos Acuerdos, ante la Sección Segunda, Subsección B del

Consejo de Estado, radicada con el No. 11001032500020180032900. Que junto a la demanda se presentó solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, y a la fecha no ha sido resuelta.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la actora que el Acuerdo 20161000001556 del 13 de diciembre de 2016, modificado posteriormente, es ilegal, toda vez que no fue suscrito por los directores de las Corporaciones Autónomas Regionales, contrariando lo consagrado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que ordena que el acto de convocatoria debe ser suscrito por el representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el representante legal de la entidad para la cual se hace la respectiva convocatoria.

Agrega que tan así es, que la Comisión Nacional del Servicio Civil, para cumplir lo ordenado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, mediante el Oficio 20182230512811 del 13 de septiembre de 2018 le solicitó al Gobernador de Caldas la suscripción conjunta del acuerdo definitivo de la Convocatoria 435 de 2016. Manifiesta que como a la fecha la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado no se ha pronunciado frente a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos demandados, la ubica en una situación vulnerable y le crea un perjuicio irremediable, “toda vez que [puede] ser removida de su cargo producto de una acto ilegal”. Motivo por el cual estima que es procedente que Juez de tutela suspenda los efectos de esos Acuerdos, “hasta

tanto exista un pronunciamiento de fondo respecto a la demanda con radicado No. 11001032500020180032900” Acto seguido ilustra jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de concursos, y que como el proceso de nombramiento de las personas que pertenecen a la lista de elegibles está muy adelantado, la eventual decisión del proceso ordinario en el que está pendiente la decisión de la medida cautelar resultaría tardía, configurándose un perjuicio irremediable al ser removida del cargo que ejerce en provisionalidad.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. La tutela fue radicada ante el Juzgado Primero Penal Especializado de Manizales, que mediante auto del 26 de septiembre de 2018 dispuso remitirla al Consejo de Estado (fl.86), y una vez fue recibida en esta Corporación, se asignó por reparto su conocimiento al suscrito el 9 de octubre de la misma anualidad

(fl.92). 4.2. Previa solicitud de información a la Secretaría General sobre si algún otro despacho del Consejo de Estado había admitido acciones de tutela por los mismos hechos (fl.94), mediante providencia del 13 de noviembre de 2018 se admitió, se negó la medida provisional solicitada y se ordenó vincular, como terceros con interés, a las partes y terceros del proceso de simple nulidad radicado con el No. 2018-00329-00, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.125-126). 4.3. La Corporación Autónoma Regional de Caldas-Corpocaldas (fls.139143) se pronunció a través de apoderado.

Expuso: i) que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es la autoridad que profirió los actos acusados; ii) que no se cumple el requisito de la inmediatez, porque transcurrió más de un año entre la expedición de los actos acusados y la presentación de la demanda de tutela; iii) que no han sido vulnerados los derechos fundamentales de la actora, toda vez que no existe ningún fuero de estabilidad para las personas nombradas en provisionalidad en

cargos de carrera frente a las personas que integran la lista de elegibles, y que en el cargo que desempeñaba en provisionalidad la actora, fue nombrada en periodo de prueba Leidy Tatiana Posada Duque 2 , que ocupó el primer lugar según lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182210095225 del 15 de agosto de 2018, y se encuentra posesionada. 4.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil (fls.151-155), contestó a través de apoderado. Solicitó se declare la improcedencia de la tutela, porque no procede cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, ni contra actos de carácter general 2 Aportó copia de la Resolución No. 2319 del 14 de septiembre de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente a la actora y se nombró en periodo de prueba en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 14, a Leidy Tatiana Posada Duque que, según la lista de elegibles, ocupó el primer lugar, quien aceptó su designación mediante escrito del 21 de septiembre (fls.145-146).

como los que cuestiona la actora; sumado a que no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que entre los actos administrativos acusados y la presentación de la demanda de tutela transcurrió más de un (1) año, y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 4.5. La Universidad Manuela Beltrán (fls.183-191) se manifestó por intermedio de apoderado. Solicitó no tutelar derecho alguno de la accionante, porque la actuación de la Universidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la actora. Que debe ser desvinculada de la presente acción, porque sobre los hechos y pretensiones no existe competencia de la institución para pronunciarse sobre los mismos, ya que solo fue la encargada de la operación y análisis de los documentación aportada por los aspirantes y en la tutela no se encuentran hechos ligados al análisis de información, ni a etapas del proceso de selección, para las cuales fue contratada la Universidad. 4.6. No obran manifestaciones de otros.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis y resolución del caso concreto

2.1. Aspectos importantes para asumir la decisión 2.1.1. La accionante cuestiona el Acuerdo 20161000001556 del 13 de diciembre de 2016, que contiene la Convocatoria 435 para proveer empleos de carrera de las Corporaciones Autónomas Regionales, entre ellas Corpocaldas, y los Acuerdos 2017000000066 del 20 de abril de 2017 y 2017000000076 del 23 de mayo de la misma anualidad, que modificaron el primero, afirmando que son contrarios a la legalidad. 2.1.2. Fue presentada por otra persona, por la señora Yolanda Gámez Ureña, demanda de simple nulidad -con solicitud de medida cautelar de suspensión provisionalcontra esos Acuerdos, que cursa en la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, radicada con el No. 2018-00329-00, en la que aún no se ha asumido una decisión con relación a la medida cautelar. 2.1.3. La accionante, afirma que desde el 2009 desempeña en provisionalidad un cargo de carrera en Corpocaldas, como Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 14, y que de no asumir el Consejo de Estado la pronta decisión de suspender los efectos de los referidos acuerdos, enfrentaría un perjuicio irremediable porque, al existir lista de elegibles, podría quedar desvinculada de su empleo. Por eso, pretende que el Juez de tutela asuma la medida de suspender los efectos de los Acuerdos, hasta tanto el Juez natural decida de fondo, para evitar un supuesto perjuicio irremediable. 2.1.4. Al contestar la tutela, Corpocaldas informó: que en el cargo que en

provisionalidad desempeñaba la actora, mediante la Resolución No.2319 del 14 de septiembre de 2018 fue nombrada en periodo de prueba y se encuentra posesionada la señora Leidy Tatiana Posada, persona que según la lista de elegibles ocupó el primer lugar dentro del concurso para ese empleo. Por tanto, la actora quedó desvinculada. 2.2. Teniendo en cuentas los aspectos reseñados, considera la Sala que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: 2.2.1. Derivación de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten3. De no ser así se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, concentrando en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones por parte del Juez de tutela. Por eso, ha señalado la Corte Constitucional que no procede el amparo cuando el asunto se encuentre en trámite ante el Juez natural y no se hubiera hecho uso de 3 Al respecto, por mencionar algunas, se pueden consultar las sentencias SU424 de 2012 y T-584 de 2012. los medios de defensa dentro del mismo, salvo que se interponga como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.2.2. En el caso de la actora no tiene procedencia su pretensión, para que el Juez de tutela declare la suspensión provisional de los efectos de los mencionados Acuerdos, toda vez que esa medida fue solicitada dentro de la demanda de simple nulidad que instauró otra persona contra los mismos, que cursa en la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, radicada con el No. 2018-00329-00. Además, dentro de ese proceso la accionante tiene la posibilidad de solicitar su intervención como coadyuvante, y podrá exponer los argumentos que plantea en esta tutela, en tanto que -como se corroboró- no se ha citado a audiencia inicial4, de modo que estaría dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 223 del CPACA5, para hacerlo. A todo ello agréguese que no obra prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que alega la tutelante que amerite conceder el amparo siquiera de manera transitoria, ni se trata de una persona de especial protección constitucional. 4 Información obtenida al consultar en la página web del Consejo de Estado el trámite del proceso de simple nulidad contra los Acuerdos. 5 “ARTÍCULO 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales

permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal”. 2.2.3. Sumado a esto, no debe perderse de vista que el numeral quinto del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto6. Y los Acuerdos acusados son actos administrativos que cumplen con esa característica, esto es, de tener carácter general, impersonal y abstracto, lo que en sí mismo implica la improcedencia de esta acción de tutela. 2.2.4. De otro lado, la Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas), donde la actora desempeñaba en provisionalidad el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 14, al contestar la tutela aportó la Resolución No.2319 del 14 de septiembre de 2018, mediante la cual se nombró en periodo de prueba en ese empleo a la señora Leidy Tatiana Posada, quien según la lista de elegibles ocupó el primer lugar dentro del concurso de méritos. Lo que implicó la desvinculación de la accionante. Si bien al momento de presentar la tutela, la actora no hizo mención a este hecho, lo cierto es que Corpocaldas lo demostró, aportando copia del respectivo acto

administrativo mediante el cual se le retiró del servicio con ocasión del nombramiento de la persona que según lista de elegibles ocupó el primer lugar. Por tanto, si la señora Alejandra María Ossa Ossa llegare a considerar que el mismo es contrario a la legalidad, tendría a su alcance un medio idóneo y eficaz para cuestionarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual podrá solicitar medidas cautelares, como la suspensión provisional de sus efectos. La eficacia de ese medio de control para la efectiva salvaguarda de derechos fundamentales, la resaltó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos7 : 6 “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 7 Fallo de tutela del 5 de marzo de 2014, C.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro “i) Lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de… nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya

no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”. (Subrayas ajenas al texto citado). 2.3. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Alejandra María Ossa Ossa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación.

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero