CE-11001-03-15-000-2018-03754-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l accionante reiteró en la solicitud de amparo los argumentos de la demanda y del recurso de apelación tendientes a declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación y el contrato Nro. 4500005897 de 2005, bajo el argumento que no se analizó ni valoró el acervo probatorio que demostraba que la empresa Yubarta E.U. no ofreció las condiciones y requisitos establecidos en el pliego de condiciones y la adenda Nro. 1 y que se desconoció el artículo 209 de la Carta, en el que se establece que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ahora bien, los cargos que pone de presente en la solicitud de tutela fueron motivo de estudio en las dos instancias del proceso ordinario. De hecho, en la sentencia de 9 de abril de 2018, el tribunal demandado afirmó, después de analizar las pruebas aportadas al proceso, que la empresa a quien se le adjudicó el contrato sí cumplió con las especificaciones técnicas del ítem Nro. 3 de la adenda Nro. 1, pues “las consecuencias negativas de haber señalado un precio menor por dicho artículo, afectan la ganancia esperada por la adjudicataria del contrato”, lo cual no se constituía en una casual para desestimar la propuesta. Asimismo, en la decisión motivo de tacha constitucional se resaltó que la

administración durante el proceso de selección dio respuestas a las observaciones presentadas por el demandante, etapa en la cual se dio la oportunidad de conocer y controvertir los informes, lo cual garantizó el principio de transparencia. Igualmente, indicó que frente a la forma del pago del contrato a través de otrosí, “se trata de una actuación posterior a la celebración del contrato, respecto de la cual, ningún interés le asiste al proponente vencido”, por lo que no estaba legitimado para plantear ese debate. De lo anterior, es claro que ya fue motivo de estudio el argumento basado en la supuesta vulneración de los principios que rigen la contratación estatal y lo referente al pago establecido en el contrato alegado por el actor en el proceso ordinario. Por consiguiente, se puede constatar que los fundamentos de la tutela son similares a los planteados en la demanda de controversias contractuales y el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, razón suficiente para concluir que la pretensión es reabrir el debate. Así las cosas, el actor no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar la controversia planteada en el trámite judicial ordinario, ya que cada uno de los argumentos presentados fueron resueltos suficientemente por el juez natural, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03754-00(AC)

Actor: ROQUE EDUARDO REGINO GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Controversias contractuales. Instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Roque Eduardo Regino García, por medio de su apoderado general, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con la providencia de 9 de abril de 2018, en la que se confirmó el fallo de 27 de marzo de 2017, que negó las pretensiones tendientes a declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudica la convocatoria pública Nº 60002451 de 2005 y del contrato Nº 4500005897 de 2005, suscrito entre el municipio de Medellín, Secretaría de Educación y la empresa Yubarta E.U.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes

hechos relevantes: La Secretaría de Educación Municipal de Medellín adelantó la Convocatoria Pública Nº 60002451 de 2005, bajo la modalidad de contratación directa para la “ADQUISICIÓN DE MATERIAL DIDÁCTICO PARA DOTAR INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES EN EL ÁREA DE EDUCACIÓN FÍSICA”, la cual contaba con un presupuesto oficial de $167.661.000. El 11 de noviembre de 2005, se celebró audiencia de aclaraciones con el fin de reevaluar las especificaciones técnicas y cantidades correspondientes al numeral 6 del pliego de condiciones, razón por la cual se emitió una adenda, la que debió tenerse en cuenta al momento de realizar la oferta. A la convocatoria pública se presentaron como oferentes las empresas Yubarta E.U. y Regino Deportes; esta última presentó observaciones a las evaluaciones jurídicas, técnicas y financieras de la empresa Yubarta E.U., pues consideró que no se cumplió con la adenda al pliego de condiciones, la cual fue resuelta desfavorablemente y al final del proceso fue adjudicado el contrato a la empresa Yubarta E.U. El señor Roque Eduardo Regino García por medio de su apoderado general instauró el medio de control de controversias contractuales, con el fin de que declarara la nulidad del acto administrativo de adjudicación y el Contrato Nº 4500005897 de 2005, bajo el argumento de que se inobservaron los principios constitucionales y legales, las disposiciones del pliego de condiciones y la adenda, más aún cuando posteriormente se modificó el valor del anticipo. Por consiguiente,

que se le pagaran los perjuicios materiales correspondientes a daño emergente y lucro cesante de forma actualizada al momento de la sentencia. El Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín en sentencia de 27 de marzo de 2017, declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa para pedir e inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el municipio de Medellín actuó de conformidad con las exigencias que la ley y el pliego de condiciones le imponía en las etapas precontractual y contractual, por lo que concluyó la empresa Yubarta E.U. cumplió el pliego de condiciones y las necesidades para la cual fue contratada, y que la entrega del 50% del valor del contrato como anticipo, se encontraba respaldado por el ordenamiento jurídico. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo de 9 de abril de 2018, la confirmó íntegramente. Igualmente, agregó que frente a la modificación del anticipo, se trata de una circunstancia ajena a la controversia, toda vez que frente a esto solo las partes del contrato son quienes ostentan interés, mas no el proponente vencido.

2. Fundamentos de la acción El demandante afirmó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues en las sentencias de 27 de marzo de 2017 y de 9 de abril de 2018, se incurrió en (i) defecto sustantivo, toda vez que no se analizó

ni valoró el acervo probatorio que demostraba que la empresa Yubarta E.U. no ofreció las condiciones y requisitos establecidos en el pliego de condiciones y la adenda Nº 1 y (ii) último, en violación directa de la Constitución, en razón a que se desconoció el artículo 209 de la Carta, en el que se establece que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “5.1. En consecuencia, impartir amparo constitucional a los Derechos Fundamentales del debido proceso, igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia que me fueron vulnerados en las providencias fechadas el 27 de marzo de 2017 y 9 de abril de 2018 expedidas por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia respectivamente, al declarar probadas las excepciones de `Falta de cusa (sic) para pedir e `inexistencia de la obligación`. 5.2. En consecuencia, que se ordene al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en el término que su Despacho estime prudente, estudie nuevamente las solicitudes y los anexos por medio de los cuales Roque Eduardo Regino García entabló controversia contractual en contra del Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, con el fin de que sean admitidas”1.

4. Pruebas relevantes

El actor aportó los siguientes documentos:

 Copia de la sentencia de 27 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de controversias contractuales.  Copia del proveído de 9 de abril de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Antioquia que confirmó la precitada decisión.

5. Trámite procesal En auto de 8 de noviembre de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, a la Secretaría de Educación Municipal de Medellín, la empresa Yubarta E.U. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés2.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 107167, 107168, 107169, 107170, 107171, 107172, 107173 y 107174, todos del 19 de noviembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia En memorial de 21 de noviembre de 2018, la magistrada ponente solicitó que se deniegue, toda vez que se está utilizando la acción de tutela como una tercera instancia.

Después de un breve relato de las diferentes actuaciones que se presentaron en el trámite del proceso ordinario, agregó que se observa con claridad que se está planteando los mismos cargos endilgados contra el acto de adjudicación del contrato, por lo que el demandante pretende reabrir un debate jurídico ya zanjado, por encontrarse en desacuerdo con el análisis fáctico que se surtió, en primera y

en segunda instancia. 6.2. Respuesta del municipio de Medellín En escrito de 26 de noviembre de 2018, la apoderada manifestó que en la actuación de la administración dentro del trámite y adjudicación del contrato y lo acontecido en el proceso contencioso administrativo, se observa que no se presentó ningún defecto fáctico, “vía de hecho” o vulneración de normas constitucionales. Afirmó que durante el proceso de contratación se respetó lo establecido en la Ley 80 de 1993, y que el demandante ahora no puede pretender obtener algún beneficio por su oferta que no fue favorable para la entidad territorial. Finalmente, aseguró que se dio aplicación a los principios que regulan la actividad contractual, es decir, buena fe, igualdad, imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, celeridad y publicidad, desarrollados en los principios de transparencia, 1 Folio 18 del cuaderno de tutela. 2 Folio 139 del cuaderno de tutela. economía, responsabilidad y el deber de selección objetiva que contempla la Ley 80 de 1993.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe establecer si en el presente caso las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la

igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues en el sentir del actor, se incurrió en defectos sustantivo, bajo el argumento de que no se analizó no valoró el acervo probatorio que demostraba que la empresa Yubarta E.U. no ofreció las condiciones y requisitos establecidos en el pliego de condiciones y la adenda Nº 1, y en violación directa de la Constitución, pues se desconoció el artículo 209 de la carta, en el que se establece que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. De manera previa, en tanto fue alegado en los escritos de contestación de la solicitud de amparo, se debe verificar si la acción de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

3. El presupuesto de la relevancia constitucional Este requisito tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones3. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción

de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4. Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. 3 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto El caso bajo estudio no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el accionante empleó el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional Encuentra la Sala que el actor acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del proceso de controversias contractuales, el cual con las sentencias objeto de reproche constitucional.

Valga indicar que en la acción de tutela el accionante invoca los defecto

sustantivo, bajo el argumento de que no se analizó ni valoró el acervo probatorio que demostraba que la empresa Yubarta E.U. no ofreció las condiciones y requisitos establecidos en el pliego de condiciones y la adenda Nº 1, y violación directa de la Constitución, en razón a que se desconoció el artículo 209 de la Carta, en el que se establece que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ahora bien, de los expedientes ordinario y de tutela se constató que el accionante plantea el mismo debate que formuló en el escrito de la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, tal como se observa en la siguiente tabla: Escrito de tutela Demanda de Recurso de apelación controversias contractuales La decisión que asume el El artículo 209 de la Con las anteriores A Quo y que confirma en Constitución Nacional, afirmaciones el A Quo todo su contenido el Ad establece que la Función desconoció y/o valoró Quem se encuentra en administrativa se erradamente las pruebas evidente contradicción desarrolla con obrantes en el entre el fundamento y la fundamento en los expediente, pues a pesar decisión toda vez que se principios de igualdad, de reconocer por el analiza y valora el acervo moralidad, eficacia, despacho, que la probatorio restando economía, celeridad, propuesta presentada por importancia y imparcialidad y la empresa Yubarta E.U. trascendencia a la publicidad. Por su parte no cumplió con los obligatoriedad de acatar el Artículo 23 de la Ley requisitos técnicos que la

el Pliego de Condiciones 80 de 1993 establece entidad municipal de la convocatoria que las actuaciones de estableció en los pliegos pública Nº 60002451 de quienes participan en la de condiciones y en la 2005, tanto a la actividad contractual adenda, considera el juez Municipalidad como a los estatal deben regirse por que resultaba ser la oferentes que en ella los principios de oferta más favorable para participaron tal y como; transparencia, economía la entidad, al concluir que se establece en los y responsabilidad y de el precio más bajo era el hechos de esta conformidad a los criterio que habían demanda, postulados que rigen la guiado las decisiones de desconociendo de esta función administrativa. los evaluadores de las forma que la selección Finalmente, el artículo 29 propuestas y por otro de contratistas en la de la Ley 80 de 1993, lado, que no importaba la contratación pública se exige el deber de sujeción o no de las surte por etapas y que selección objetiva del propuestas a los sólo el superarlas, deja contratista la cual debe requisitos técnicos de los en igualdad de ser por fuera de factores productos a proveer. condiciones a quienes de afecto o interés y en pueden ser evaluados. general, cualquier clase De esta forma desconoce Es decir, los oferentes de motivación subjetiva, el señor Juez de primera que cumplen con además establece que el instancia que requisitos de ofrecimiento más contratación pública se participación jurídica, favorable será aquel que surte por etapas y que financiera y técnica; son teniendo en cuenta los sólo el superarlas, deja los que podrán ser factores de escogencia, en igualdad de evaluados y ponderadas su ponderación precisa, condiciones a quienes

sus propuestas detallada y concreta de pueden ser evaluados. económicas en los mismos, contenida en Es decir, los oferentes concordancia a lo los pliegos de que cumplen con establecido previamente condiciones o términos requisitos de en los pliegos de de referencia, resulta ser participación jurídica, Condiciones. la más ventajoso para la financiera y técnica; son entidad. los que podrán ser (…) evaluados y ponderadas La actividad contractual sus propuestas El artículo 209 de la es un ejercicio económicas en Constitución Nacional, típicamente concordancia a lo establece que la Función administrativo, la establecido previamente administrativa se realización de contratos y en los pliegos de desarrolla con particularmente lo Condiciones. fundamento en los relacionado con la principios de igualdad, selección del contratista moralidad, eficacia, debe ceñirse a estos economía, celeridad, postulados imparcialidad y constitucionales y publicidad. Por su parte legales. el Artículo 23 de la Ley Consecuentemente, en 80 de 1993 establece todo proceso licitatorio y que las actuaciones de como elementos quienes participan en la fundamentales de él, se actividad contractual encuentran la libre estatal deben regirse por concurrencia, la igualdad los principios de de los oferentes y la transparencia, economía sujeción estricta al pliego y responsabilidad y de de condiciones o conformidad a los términos de referencia, postulados que rigen la este último, desarrolla la función administrativa. objetividad connatural del Finalmente, el artículo 29 proceso, en de la Ley 80 de 1993, consideración a que el

exige el deber de pliego es fuente principal selección objetiva del de los derechos y contratista la cual debe obligaciones de la ser por fuera de factores administración y de los de afecto o interés y en proponentes. general, cualquier clase de motivación subjetiva, además establece que el ofrecimiento más favorable será aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, su ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulta ser la más ventajoso para la entidad. La actividad contractual es un ejercicio típicamente administrativo, la realización de contratos y particularmente lo relacionado con la selección del contratista debe ceñirse a estos postulados constitucionales y legales. Consecuentemente, en todo proceso licitatorio y como elementos fundamentales de él, se encuentran la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones o términos de referencia, este último, desarrolla la objetividad connatural del proceso, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes. Del referido cuadro comparativo, se observa que el accionante reiteró en la solicitud de amparo los argumentos de la demanda y del recurso de apelación tendientes a declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación y el contrato Nº 4500005897 de 2005, bajo el argumento que no se analizó ni valoró el

acervo probatorio que demostraba que la empresa Yubarta E.U. no ofreció las condiciones y requisitos establecidos en el pliego de condiciones y la adenda Nº 1 y que se desconoció el artículo 209 de la Carta, en el que se establece que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ahora bien, los cargos que pone de presente en la solicitud de tutela fueron motivo de estudio en las dos instancias del proceso ordinario. De hecho, en la sentencia de 9 de abril de 2018, el tribunal demandado afirmó, después de analizar las pruebas aportadas al proceso, que la empresa a quien se le adjudicó el contrato sí cumplió con las especificaciones técnicas del ítem Nº 3 de la adenda Nº 1, pues “las consecuencias negativas de haber señalado un precio menor por dicho artículo, afectan la ganancia esperada por la adjudicataria del contrato”, lo cual no se constituía en cuna casual para desestimar la propuesta. Asimismo, en la decisión motivo de tacha constitucional se resaltó que la administración durante el proceso de selección dio respuestas a las observaciones presentadas por el demandante, etapa en la cual se dio la oportunidad de conocer y controvertir los informes, lo cual garantizó el principio de transparencia. Igualmente, indicó que frente a la forma del pago del contrato a través de otrosí, “se trata de una actuación posterior a la celebración del contrato, respecto de la cual, ningún interés le asiste al proponente vencido”, por lo que no estaba legitimado para plantear ese debate. De lo anterior, es claro que ya fue motivo de estudio el argumento basado en la

supuesta vulneración de los principios que rigen la contratación estatal y lo referente al pago establecido en el contrato alegado por el actor en el proceso ordinario. Por consiguiente, se puede constatar que los fundamentos de la tutela son similares a los planteados en la demanda de controversias contractuales y el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, razón suficiente para concluir que la pretensión es reabrir el debate. Así las cosas, el actor no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar la controversia planteada en el trámite judicial ordinario, ya que cada uno de los argumentos presentados fueron resueltos suficientemente por el juez natural, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín. En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional, no sólo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste que la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos en el foro natural. Por las razones expuestas, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo promovida por Roque Eduardo Regino García.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por

Roque Eduardo Regino García, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero