CE-11001-03-15-000-2018-03765-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MODIFICACIÓN DE LA TASA DE REEMPLAZO / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización durante los últimos diez años de servicio / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE

ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

MÍNIMO VITAL

[L]a Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, al aplicar las disposiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en la interpretación que sobre las mismas realizó el Consejo de Estado – Sección Segunda en la sentencia de 4 de agosto de 2010 consideró que la pensión del demandante debía liquidarse en un monto del 75% incluyendo “además de la asignación básica, las doceavas de las primas de vacaciones y la prima de navidad”, devengadas en el último año de servicios, sin embargo, no tuvo en cuenta que el FONCEP, mediante Resolución Nº 3216 de 16 de diciembre de 2003 liquidó la pensión del [actor] con

una tasa de reemplazo del 85%, por haber acreditado más de 1200 semanas de cotización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, la referida Resolución Nº 3216 de 2003 determinó el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del accionante, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio del salario cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Conforme con lo anterior, se advierte a simple vista que la tasa de reemplazo que el FONCEP le aplicó al accionante al momento de reconocer y liquidar su pensión de jubilación era más beneficiosa que aquella prevista en la Ley 33 de 1985, por lo que la aplicación del principio de favorabilidad el Tribunal accionado tenía que verificar si la base de liquidación establecida por la entidad demandada resultaba más favorable a la prevista en la Ley 33 de 1985. En este sentido, la autoridad judicial accionada debió ampliar su análisis para determinar si la liquidación de la pensión del demandante con el 75% de la asignación básica y las doceavas de las primas de navidad y vacaciones, otorgaban una mesada pensional igual o superior a la inicialmente recibida por el [actor] (…) [E]s importante señalar que no es procedente que la autoridad judicial al decidir una controversia haga más gravosa la situación en la que se encontraba el demandante antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud del principio de “interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito”, pues se entiende que

lo hace con el fin de obtener un beneficio (…) En este sentido, la autoridad judicial accionada al momento de resolver la demanda formulada por el [actor], debió tener en cuenta el interés que perseguía el accionante, con el fin de no generar un menoscabo de su derecho sustancial (pensión de jubilación), pues se trataba de una persona de la tercera edad, que por su condición es un sujeto de protección constitucional. Conforme con las anteriores consideraciones, la Sala advierte (…) el análisis desplegado por el Tribunal accionado lo llevó a incurrir en una violación directa de la Constitución, en la medida en que no aplicó en debida forma el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, pues omitió verificar cuál era la normativa que le permitía al demandante obtener una mejor liquidación de su mesada pensional. Acorde con lo referido, se coligue que la autoridad accionada también incurrió en un defecto sustantivo, porque desconoció que la aplicación del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 era más beneficioso para el actor, dado que mejoraba la tasa de reemplazo en comparación con aquella que establecía la Ley 33 de 1985. Así mismo, se observa que la decisión cuestionada no valoró en debida forma el material probatorio allegado al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que omitió constatar las circunstancias que le permitía acceder a una mejor tasa de reemplazo al accionante, así como los factores que conformaban el IBL en la liquidación dada por el FONCEP y la que dio el Tribunal con los emolumentos que dispuso en la sentencia de 27 de abril de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03765-01(AC)

Actor: JOSE DEL CARMEN HERRERA URREGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo del 30 de noviembre de 2018 proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio del cual se accedió de manera transitoria al amparo de tutela solicitado por el señor José del

Carmen Herrera Urrego.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José del Carmen Herrera Urrego, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, igualdad, vida digna y mínimo vital, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, al proferir la sentencia de 27 de abril de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela contra el Fondo de Prestaciones

Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP. En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Primero.- Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, derechos adquiridos, favorabilidad laboral, seguridad jurídica, igualdad a la vida en condiciones

dignas y mínimo vital y en consecuencia. Segundo. Se deje sin efecto o Revoque la Sentencia de 2ª instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”, el veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARREZ BRAVO – Sentencia Nº 048 dentro de la Referencia 11001-33-35-018-2014-00376-01 – Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tercero.- Como consecuencia de lo Anterior, se ordene a la Accionada proferir una nueva decisión en la que se ordene dar aplicación al principio de condición más beneficiosa, o al que estimen conveniente y legalmente procedente, y confirmar el fallo del ad quem, pero en todo caso ordenando que la pensión a mi reconocida mediante Resolución 3216 de 16 de diciembre de 2003, quede sin modificación alguna. De manera subsidiaria. De no se procedente lo antes peticionado, les solicito de manera muy comedida se sirvan ordenar al Tribunal accionado, aclare por lo menos, cuáles de los factores salariales debe ser parte de la reliquidación de mi mesada pensional. Pues de la Sentencia en incordia (sic), no los precisa y como consecuencia de ello EL FONCEP únicamente me aplica a la misma las primas de vacaciones y navidad, cercenándome horas extras y el recargo nocturno, que a mi parecer no tiene por qué dejarse a un lado, pues sobre las primeras nada se dijo y sobre las segundas, es incuestionable su legalidad

(…)”.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que prestó sus servicios como Técnico en la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, desde el 1 de diciembre de 1971 hasta el 3 de septiembre de 2001, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicio, siendo beneficiario del régimen de transición de la referida norma, razón por la cual el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, mediante Resolución Nº 3216 de 16 de diciembre de 2003, le reconoció una pensión de jubilación, efectiva a partir del 18 de marzo de 2003, liquidada con el 85% de los últimos 10 años de servicio.

Sostuvo que el 6 de junio de 2013 presentó petición al FONCEP, solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pero la entidad a través de oficio Nº GP2898-2013 de 28 de agosto de 2013, negó su pretensión. 1 Folios 1 - 25 Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el FONCEP, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia de 18 de julio de 2016 denegó las pretensiones de la demanda. Expresó que presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, que a través de providencia de 27 de abril de 2017 revocó la sentencia de primera instancia y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando al FONCEP reliquidar la pensión con el “(…) 75% del promedio de todo lo devengado en el año anterior a su retiroentre el 3 de septiembre de 2000 y el 2 de septiembre de 2001-, incluyéndose como factores salariales además de la asignación básica, las doceavas de la prima de vacaciones y la prima de navidad (…)”. Resaltó que la sentencia del Tribunal de manera ambigua le ordenó al FONCEP incluir junto con los demás factores reconocidos, la prima de navidad y la prima de vacaciones, pero a su vez, en el cuerpo de la providencia excluyó la prima de antigüedad, la prima de servicios, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación y el quinquenio, argumentando que se trataba de emolumentos extralegales; y frente al recargo nocturno, negó su inclusión, porque supuestamente ya habían sido reconocidos por la administración. Afirmó que presentó solicitud de adición de la referida sentencia, para que se indicara que, en el evento que la reliquidación ordenada por la autoridad judicial resultare un valor inferior al que inicialmente se había reconocido, se pagara aquella que representara el mayor valor, sin embargo, el Tribunal por auto de 23 de noviembre de 2017, negó lo pretendido, señalando que se pronunció sobre los puntos de controversia y que el demandante nunca planteó en la demanda el

argumento expuesto en la petición de adición. Aseveró que presentó acción de tutela contra la sentencia del Tribunal, ante el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que mediante fallo de 22 de marzo de 2018 negó el amparo constitucional. Decisión que fue confirmada por la Sección Quinta de la referida Corporación judicial, en providencia de 10 de mayo de 2018. Destacó que la Subdirectora Técnica de Prestaciones Económicas del FONCEP, mediante Resolución SPE-GDP Nº 0548 de 30 de abril de 2018 dio cumplimiento a la sentencia de 27 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y reliquidó su pensión con una tasa de reemplazo del 75%, teniendo en cuenta como factores la asignación básica y las doceavas partes de las primas de vacaciones y navidad, sin computar las prima de antigüedad y otros factores que inicialmente le había reconocido, ni aplicó la tasa del 85% con la que se había liquidado en un principio su prestación social, por lo que el neto de la mesada pasó de “$1.182.893” a “$590.372”, luego de los descuentos legales (salud y libranza adquirida con el Banco Popular). Manifestó que la providencia del Tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no realizó un análisis crítico de los elementos probatorios allegados al expediente, con los cuales se pretendía demostrar cada uno de los factores salariales devengados, certificados y cotizados, sobre los que se debía determinar

el Ingreso Base de Liquidación. Añadió que la providencia acusada incurrió en una violación directa de la Constitución porque desconoció el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, al no analizar si lo reglado en la Ley 33 de 1985 era más o menos beneficioso con relación a lo dispuesto en los artículos 31 y 34 de la Ley 100 de 1993, toda vez que decidió aplicar la Ley 33 de 1985 para reliquidar su pensión, desconociendo que dicha norma disminuía la tasa de reemplazo con la que inicialmente se le reconoció la prestación del 85% al 75% y descartó seis de los ocho factores salariales que el FONCEP le había reconocido. Sostuvo que la autoridad accionada también incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional (Sentencias SU-230 de 2015, T-233 de 2017 y Su – 427 de 2017), en los cuales se definió una interpretación clara de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición. Agregó que el Tribunal desconoció el principio de no reformatio in pejus y congruencia, pues no tuvo en cuenta que fue el apelante único y le desmejoró su pensión, analizando elementos (legalidad de factores salariales) que no fueron objeto de controversia en el proceso.

Añadió que no se configura la temeridad de la tutela, porque se fundamenta en hechos diferentes y actúa de buena fe, buscando la protección derechos constitucionales. Dijo que la Resolución SPE-GDP Nº 0548 de 30 de abril de 2018 expedida por el FONCEP vulneró sus derechos fundamentales, porque disminuyó considerablemente sus ingresos, impidiéndole disponer de los recursos para atender sus obligaciones crediticias, lo que afectó su estado de salud, pues le cayó en una profunda depresión. Explicó que la tutela resulta procedente, porque no dispone de otros mecanismos de defensa judicial para atacar la decisión del Tribunal, aunado al hecho que la Resolución SPE-GDP Nº 0548 de 30 de abril de 2018 es un acto de ejecución frente a la cual no procede recurso administrativo y judicial alguno.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera mediante auto de 12 de octubre de 20182 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E3, y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP y la

Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado4.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP5 solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela porque la

demanda presentada por el señor Jose del Carmen Herrera no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que no especifica cual o cuales fueron los defectos en los que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia acusada. 2 Folios 105 3 Folio 107 4 Folios 108 - 109 5 Folios 114 - 116 Agregó que no se vulneró el derecho al debido proceso, debido a que el tutelante fue representado por abogado, quien tenía el deber de actuar con diligencia y cuidado, sin embargo, resulta que en el trámite del proceso ordinario no solicitó que se mantuviera el monto pensional reconocido, inicialmente, en caso de obtener un valor inferior de la mesada pensional, con la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, por lo que ahora no puede venir en sede de tutela a cuestionar la actuación de una autoridad judicial. 4.2 EL Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá6, pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo invocada por el accionante, porque no acreditó los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 4.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E7, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela frente a las actuaciones de la Corporación, como quiera que estas ya fueron objeto de pronunciamiento en sede de tutela, por parte de la Sección Cuarta y la Sección Quinta del Consejo de Estado, sin embargo, ello no obsta para que el juez de

tutela pueda adoptar las decisiones que estime pertinentes en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del accionante. Indicó que si bien la tutela contra el Tribunal no resulta procedente, en razón a que el Consejo de Estado en una tutela previa ya se pronunció sobre la validez de la providencia acusada, también es cierto que, en el caso concreto es procedente emitir pronunciamiento de fondo, debido a que la inconformidad del accionante, se dirige a cuestionar la expedición de la Resolución SPE-GDP No. 0548 por medio de la cual el FONCEP dio cumplimiento a la sentencia del 27 de abril de 2017, en el sentido de reducir la mesada pensional reconocida al señor José del Carmen Herrera Urrego, lo cual habilitaría al juez constitucional a analizar la posible vulneración de sus derechos fundamentales, pues lo pretendido por el actor es que se le permita recibir la pensión que venía devengando con anterioridad al proceso ordinario. Sostuvo que bajo ninguna circunstancia el Tribunal pretendió reducir la mesada pensional del señor Herrera Urrego, ni imponerles a las autoridades administrativas este tipo de órdenes, so pretexto de dar cumplimiento a la decisión 6 Folios 117 - 118 7 Folio 122 - 123 de instancia, pues es claro que en materia pensional, por estar involucrados derechos fundamentales de personas de la tercera edad derivados de una relación laboral, debe analizarse cuál es el régimen pensional que resulta más favorable al pensionado, tal y como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-174 de 2008. Destacó que la Corporación decidió acoger parcialmente las pretensiones de la

demanda del señor José del Carmen Herrera Urrego, ordenando el reajuste de la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985, decisión que no desconocía la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues tal disposición permite a las personas pensionarse con base en normas del régimen pensional al que venían afiliados (Ley 33 de 1985), siempre que estas le resultaran más favorables, pues en caso contrario, la liquidación pensional debe realizarse con fundamento en la normativa general. Expresó que “al momento de dar cumplimiento al fallo la entidad de previsión debía establecer cuál de los regímenes pensionales aplicables al actor – el previsto en la Ley 33 de 1985 o el general contemplado en la Ley 100 de 1993-, era el más favorable, procediendo en consecuencia a reliquidar la pensión del accionante – en caso de que el reajuste ordenado arrojara una mesada superioro manteniendo el monto pensional ya reconocido con fundamento en la disposición general”. 4.4 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la demanda de tutela.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 30 de noviembre de 20188, amparó como mecanismo transitorio del derecho al debido proceso del señor José del Carmen Herrera Urrego, y ordenó “suspender los efectos de la Resolución Nº SPE-GPD Nº 548 de 30 de abril de 2018, proferida por el FONCEP, hasta tanto la autoridad judicial competente decida sobre la medida cautelar que en el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho deberá presentar el actor o se termine el proceso, lo que ocurra primero; demanda que deberá promover el actor dentro en el término de ley, ante la jurisdicción contenciosa administrativa en contra el acto cuestionado, con la advertencia de que si no lo promueve dentro de dicho término cesarán los efectos de este fallo”. Para fundamentar su decisión, la Sección Primera de esta Corporación, 8 Folios 132 - 138 argumentó lo siguiente: Indicó que si bien la tutela se dirige contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, lo cierto es que lo pretendido por el actor es que el FONCEP le continúe pagando la mesada pensional que venía percibiendo antes de que esa entidad cumpliera la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el citado Tribunal, por lo que se trata de una acción distinta a la que conoció y decidió el Consejo de Estado Sección Cuarta y la Sección Quinta, respectivamente, en los fallos de 22 de marzo de 2018 y 10 de mayo de 2018. Adujo que el accionante alega un hecho nuevo, consistente en la vulneración de su derecho al mínimo vital con la expedición de la Resolución SPE-GPD Nº 0548 de 30 de abril de 2018, por la cual se da cumplimiento al fallo de 27 de abril de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sostuvo que la Resolución SPE-GPD Nº 0548 de 30 de abril de 2018 disminuyó la mesada pensional al accionante, creando una situación nueva que posibilita su

control a través del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pues aunque la entidad advierta que se trata de un acto de ejecución, en realidad no se acogió a la sentencia de 27 de abril de 2017. Agregó que el FONCEP so pretexto del cumplimiento no podía sacar provecho de lo decidido por el Tribunal, máxime cuando “no presentó demanda de reconvención, de donde es evidente la improcedencia de la interpretación que hizo dicha entidad”. Afirmó que era imperativo que el FONCEP “al momento de reliquidar la prestación del accionante tuviera en cuenta la condición de demandado que tenía del proceso ordinario y consecuencialmente la absoluta ausencia de legitimación para sacar provecho de la sentencia, desconociendo además la normatividad que le fuere más favorable al demandante”. Señaló que en el caso concreto resultaba evidente la existencia de un perjuicio irremediable que posibilita la protección como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta la condición de vulnerabilidad del actor como persona de la tercera edad, pues la reducción de su mesada pensional afecta su subsistencia. En virtud de lo anterior, estimó que el amparo de tutela, es procedente como mecanismo transitorio, por cuanto el FONCEP vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, al disminuir el monto de la mesada pensional, sin tener en cuenta que dicha “entidad no fue la demandante en el proceso ordinario que dice cumplir con el acto atacado sino la demandada, obteniendo con ello un beneficio indebido”.

6. La impugnación

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones9: Indicó que la providencia impugnada no podía imponerle la carga al accionante de demandar en nulidad y restablecimiento la Resolución SPE-GPD Nº 0548 de 30 de abril de 2018, pues se trata de un acto administrativo con el cual del FONCEP dio cumplimiento a una providencia judicial, el cual no es contrario a la decisión y las normas en que lo fundamentan. Señaló que no se puede obligar a la administración pública a cumplir una orden diferente a la emanada por la autoridad judicial, pues las autoridades administrativas están obligadas al cumplimiento estricto de la Ley, conforme lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, por ello no puede interpretar deliberadamente una providencia judicial. Explicó que el FONCEP en ningún momento se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones, por lo que no se evidencia la configuración del perjuicio en contra del actor, teniendo en cuenta que el pensionado aún sigue recibiendo su mesada pensional, y se le reliquidó como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expresó que la entidad en ningún momento desconoció norma alguna, por el contrario, lo que se puede advertir es un abuso del derecho por parte del demandante, en el trámite de la acción ordinaria, pues puso en movimiento el sistema judicial para obtener un reconocimiento favorable a sus intereses, que luego pretendía desconocer. 9 Folio 151 - 154

Afirmó que no hay lugar a acceder al amparo de tutela, pues no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que era un deber del accionante informarse al momento de presentar la demanda, cuáles eran las consecuencias sobre sus pretensiones, por eso el apoderado del actor debió, informar a su cliente, sobre las reales posibilidades de éxito en la actuación judicial, ya que lo único ocurrido en este asunto, es un desgaste innecesario de la administración de justicia.

7. El señor José del Carmen Herrera Urrego, mediante escrito visible a folios 185 a 188 del expediente de tutela, se opuso a los argumentos de la impugnación, señalando que era un deber del FONCEP al momento de reliquidar la prestación pensional, verificar cual era la situación más beneficiosa para el pensionado, pues era evidente que él venía recibiendo una mayor mesada pensional en comparación a la que se liquidó con base en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Indicó que el FONCEP debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 97 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sobre la revocatoria directa de actos de carácter particular, para iniciar revocar la decisión que le reconoció, inicialmente, su pensión de jubilación o, en su defecto invocar la excepción de inconstitucionalidad para reliquidar su pensión, luego de constatar que el cumplimiento del fallo del Tribunal podía constituir una vulneración de sus derechos pensionales. Por lo anterior, consideró que el fallo impugnado no adolece de las falencias que le endilga la parte impugnante, por lo que solicita que se mantenga la decisión de

primera instancia, pues de lo contrario se vulnerarían sus derechos al debido proceso, mínimo vital y vida digna.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico En primer lugar, la Sala debe decidir si en el presente asunto se configura o no el fenómeno de cosa juzgada, respecto de los hechos y pretensiones alegados por el accionante contra la sentencia de 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E. En segundo lugar, se debe establecer si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que accedió de manera transitoria al amparo del derecho al debido proceso del señor José del Carmen Herrera Urrego, o si, como lo alega el FONCEP no se configuró una vulneración de los derechos fundamentales del accionante al proferir la Resolución SPE-GPD Nº 0548 de 30 de abril de 2018, por medio de la cual se da cumplimiento a la sentencia de 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E. En caso negativo, se debe resolver si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, al proferir la sentencia de 27 de abril de 2017 incurrió en una vía de hecho por violación directa de la constitución y un

desconocimiento del precedente jurisprudencial, al ordenar la reliquidación de la pensión del accionante, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue 10 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de

2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 11 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos d