CE-11001-03-15-000-2018-03773-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – No se tuvo en cuenta la norma aplicable / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – Incumplimiento de requisito de la Decreto 2164 de 1991 para su otorgamiento / CALIFICACIÓN DE SERVICIOSPorcentaje debe ser igual o superior a 90% de la última evaluación del

desempeño / VULNERACIÓN DL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]l Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, concluyó que cumplía con el primer requisito previsto en los Decreto 1661 y 2164 de 1991, para el otorgamiento de la prima técnica, consistente en desempeñar el cargo en propiedad, de conformidad con el alcance dado jurisprudencialmente al régimen de transición. No obstante, se vislumbra que en las calificaciones de servicios obtenidas en los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 1997, el porcentaje fue inferior al 90% del total de puntos, pues conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación se debe verificar el cumplimiento de dicho requisito respecto de esos años por corresponder al inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. Entonces, el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo toda vez que conforme al Decreto 2164 de 1991, la prima técnica por evaluación de desempeño se concede a quienes (i) ocuparan los cargos en propiedad y (ii) obtuvieran un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como

mínimo, del total de puntos de la última evaluación de desempeño. (…) Por lo expuesto, llama la atención de la Sala que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, afirmara que “el demandante obtuvo calificaciones en un puntaje inferior al legamente exigido para tener derecho al reconocimiento de la prima técnica pretendida. Sin embargo, tal situación no impide que le sea reconocido tal derecho, pues este se causa anualmente, en razón a la periodicidad que lo caracteriza, el cual no puede perderse por una calificación anual insuficiente”, dado que el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, exige el 90% como mínimo del total de puntos de la calificación de servicios correspondiente al último periodo evaluado, para acceder al beneficio, siempre y cuando sea beneficiario del régimen de transición, esto es, dentro del año anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2164

DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1724 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1724 DE 1997 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03773-01(AC)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto sustantivo en sentencia que accedió al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la entidad actora, contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, que se rechazó por improcedente la acción de amparo constitucional por no cumplir con el requisito de subsidiaridad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho se observan como relevantes los siguientes hechos: El señor Julio César Díaz de la Hoz ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, con el objeto de que se declarara la nulidad del Oficio Nº 12100201420000003861 de 28 de febrero de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, y a título de restablecimiento del derecho pidió que se reconociera el pago de dicha prestación.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla quien mediante sentencia de 28 de junio de 2017, denegó las

pretensiones de la acción, al concluir que el señor Díaz de la Hoz no era beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997, pues para la entrada en vigencia de dicha normativa no consolidó el derecho a percibir la asignación de la prima técnica al obtener un puntaje inferior al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios. El señor Julio César Díaz de la Hoz interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, en fallo de 13 de marzo de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del Oficio Nº 12100-201420000003861 de 28 de febrero de 2014 y ordenó al ICBF reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño por las anualidades posteriores al 7 de febrero de 2011, en los que se cumplan las exigencias de ley para hacerse merecedor del beneficio. Lo anterior, por cuando consideró que el actor demostró que obtuvo calificación superior al 90% por el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1991 al 30 de abril de 1994 y del 1 de mayo de 1994 al 30 de febrero de 1995, momento en el que se encontraba vigente el Decreto Ley 1661 de 1991. No obstante, declaró prescrito el derecho al pago de los valores correspondientes a la prima técnica por evaluación de desempeño por los periodos anteriores al 7 de febrero de 2011.

2. Fundamentos de la acción El ICBF consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”,

vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, así como también los principios de seguridad jurídica y de buena fe, con la sentencia de 13 de marzo de 2018, en tanto incurrió en defectos sustantivo y fáctico, con los siguientes argumentos: Defecto sustantivo: consideró que hubo indebida aplicación y error grave de interpretación de las normas, pues en su sentir, se debió aplicar el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1661 de 1991 y el literal c del artículo 11 del Decreto 2164 de 1991. Manifestó que la autoridad judicial accionada omitió analizar (i) que existiera la disponibilidad presupuestal para la asignación de la prima técnica, (ii) que la misma se hubiese solicitado ante el jefe de personal de la entidad y (iii) verificar si al interior del ICBF existía reglamentación relativa al otorgamiento de dicha prestación. Aseveró que sin existir los anteriores presupuestos no habría legamente una obligación en cabeza de la entidad para el reconocimiento del beneficio, para lo que citó la sentencia del Consejo de Estado, radicado Nº 080012331000-200202571-01. Afirmó que el señor Julio César Díaz de la Hoz no acreditó que el ICBF hubiera reglamentado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño para los empleados del nivel técnico, lo cual también afecta el derecho al debido proceso, en tanto se le condenó a un reconocimiento sobre parámetros inexistentes. Finalmente, indicó que al momento de la presentación de la solicitud administrativa de la mencionada prestación no se encontraban vigentes los Decretos 1661 de

1991 y 1724 de 1997, por lo que no le era aplicable el régimen de transición establecido en esta última normativa.

Defecto fáctico: mencionó que las calificaciones del desempeño en el cargo del señor Julio César Díaz de la Hoz, no siempre fueron del 90% o superiores, toda vez que para los años de 1994 a 2000, el mismo obtuvo evaluación por debajo de los porcentajes exigidos por la ley para la consolidación de la prima al momento en que entrara a regir el Decreto 1724 de 1997.

Por último, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

3. Pretensiones La entidad accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar nula la sentencia proferida por la entidad accionada dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Julio César Díaz de la Hoz, Expediente 08-001-33-33-001-2016-00040-00 y, en consecuencia, revocar dicha decisión, ordenando al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A”, compuesta por los Magistrados Cristóbal Christiansen Martelo, Judith Romero y Luis Carlos Martelo expedir sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda de marras.

2. Ordenar al Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, una vez surtido el trámite anterior, obedecer y cumplir la orden impartida tanto por el juez de tutela como por el

Tribunal Administrativo del Atlántico”.

4. Pruebas relevantes Con la acción de tutela se allegó copia del expediente de la acción nulidad y

restablecimiento del derecho radicado Nº 08-001-33-33-001-22016-00040-01, actor: Julio Cesar Díaz de la Hoz.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral El Magistrado Ponente de la providencia objeto de tutela solicitó que se declarara improcedencia de la acción y, en subsidio, que se denegaran las pretensiones del amparo constitucional.

Relacionó in extenso los hechos y fundamentos que dieron lugar a la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y aseveró que citó extractos jurisprudenciales del Consejo de Estado en situaciones similares a la debatida. Por último, insistió que la sentencia objeto de reproche constitucional fue debidamente motivada y se encuentra en consonancia con la normativa y jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso. 5.2. Respuesta del señor Julio César Díaz de la Hoz A través de apoderado judicial, solicitó que se declarara temeraria e improcedente la acción de tutela instaurada por el ICBF, por cuanto no existió vulneración de los derechos fundamentales alegados. Ilustró las normas que hacen relación a la prima técnica por evaluación del desempeño. De igual manera, refirió jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la que se reconoce la mencionada prestación. Indicó que la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico hizo efectivo el derecho a la igualdad al aplicar las normas legales en materia de reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño y conforme al precedente

vertical, tomando pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Hizo alusión a los hechos que motivaron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y mencionó que de acceder al amparo constitucional se vulnerarían sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, en tanto el Consejo de Estado en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el reconocimiento de los derechos adquiridos al aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a los funcionarios de carrera de cualquier nivel con calificaciones por evaluación del desempeño iguales o superiores al 90%, en relación con el puntaje total anual obtenido en vigencia de los Decreto 1667 de 1991 y 2164 de 1991.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 7 de noviembre de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el ICBF, al considerar que la entidad contaba con la posibilidad de solicitar la adición de la sentencia para que el tribunal se pronunciara sobre la inexistencia de regulación interna sobre el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso.

Consideró que si la parte actora estimaba que el Tribunal Administrativo del Atlántico no se pronunció sobre uno de los argumentos de disenso planteados en la contestación de la demanda y en las alegaciones finales, debió hacer uso del referido mecanismo judicial.

7. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad

accionante impugnó la decisión, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo solicitado. Indicó que la acción de tutela no se debió “negar por improcedente”, en tanto la solicitud de adición de la sentencia solo procede respecto a cualquier punto que debió ser objeto de pronunciamiento en segunda instancia y el argumento de inexistencia de regulación interna sobre el reconocimiento de la prima técnica no fue cuestionado por la parte apelante, motivo por el cual reiteró que no era posible que dicho asunto se resolviera mediante la adición. Refirió que contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, no había lugar al reconocimiento de la prima técnica reclamada, pues el legislador determinó una serie de requisitos para el otorgamiento de la misma los cuales no tuvo en cuenta la autoridad judicial demandada. Afirmó que el beneficio que pretende el actor se reformuló como un estímulo económico exclusivamente para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden Nacional, condiciones que no son cumplidas por el demandante. Señaló que el Decreto 1661 de 1991 y su acto reglamentario contemplaron varios escenarios y presupuestos que son necesarios para su reconocimiento, los cuales no fueron valorados dentro de la presente acción. Reiteró que se incurrió en defecto sustantivo e insistió que debe concederse el amparo solicitado teniendo en cuenta que el tribunal reconoció la prima técnica por evaluación de desempeño, cuando el actor no acreditó que se hubiera reglamentado dicho reconocimiento a su favor. Por último, solicitó que sea tenida en cuenta la sentencia de 11 de abril de 2019,

emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nº 201601085-01.

8. Escrito allegado con posterioridad al fallo de primera instancia El señor Julio César Díaz de la Hoz, por intermedio de apoderado, solicitó que se confirmara la sentencia de tutela de 7 de noviembre de 2018, en tanto a su juicio, adquirió el derecho de la prima técnica por evaluación de desempeño al cumplir los requisitos de ley.

Citó como precedentes judiciales las sentencias del Consejo de Estado de 31 de julio de 2008 radicado Nº 08001-2331-000-2002-0271-01 y de 1 de marzo de 2012, radicado Nº 25000-23-25-000-2018-00366-01, casos en los cuales se ordenó reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a los demandantes por haber consolidado el derecho con vigencia del Decreto 1661 de 1991, teniendo una mala calificación en los periodos posteriores. Por último, hizo una relación de los diferentes pronunciamientos respecto a la prima técnica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico

La Sala deberá determinar, conforme con el escrito de impugnación, si la decisión del a quo que rechazó por improcedente de la acción de tutela por carecer del requisito de subsidiariedad se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, vulneró los derechos fundamentales de la entidad accionante al incurrir en un defecto sustantivo.

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la

acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera

contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo6 y de la Corte Constitucional7. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo

excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

3. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si la sentencia de 13 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, vulneró los derechos fundamentales de la parte demandante; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía la accionante para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura fue objeto del recurso de apelación;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído objeto de reproche se dictó el 13 de marzo de 2018, notificado por correo electrónico el 9 de abril del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 9 de octubre de 2018, transcurrieron cinco (5) meses y veintinueve (29) días después de la notificación de la providencia atacada, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación8, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional9; (iv) la parte demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Ahora bien, la Sala encuentra que contrario a lo expuesto por el a quo, la solicitud de adición consagrada en el artículo 287 del CGP, no procedía contra la sentencia de 13 de marzo de 2018, habida cuenta de que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, no omitió pronunciarse sobre algún punto de la litis, pues lo que se discute en sede de tutela es la posible configuración de un defecto sustantivo por una indebida aplicación de la norma. Es decir, no era un medio idóneo para resolver la controversia puesta a consideración. 6 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 7 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará al estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, por lo que la decisión impugnada se debe revocar 4.2.1. En el sub lite, el ICBF acudió a la acción de tutela por cuanto consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica y de buena fe, al incurrir en defecto fáctico y sustantivo, dado que en su sentir, el señor Julio César Díaz de la Hoz no era beneficiario de la prima técnica por evaluación del desempeño. El juez constitucional de primera instancia rechazó por improcedente la acción de tutela por carecer del requisito de subsidiariedad, en tanto no se hizo uso de la solicitud de adición de la sentencia. El ICFB impugnó la decisión argumentado que no había lugar al reconocimiento de la prima técnica reclamada, pues el legislador fijo requisitos para el otorgamiento de la misma los cuales no tuvo en cuenta la autoridad judicial demandada. Reiteró que se incurrió en defecto sustantivo e insistió que debe concederse el amparo teniendo en cuenta que el tribunal reconoció un beneficio por evaluación de desempeño cuando el actor no acreditó que se hubiera reglamentado dicho reconocimiento a su favor.

4.2.2. En el caso bajo estudio, el ICBF consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación y error grave de interpretación de las normas, pues en su sentir se debió aplicar el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1661 de 1991 y el literal c del artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, al reconocer al señor Julio César Díaz de la Hoz la prima técnica por evaluación de desempeño por las anualidades posteriores a febrero de 2011. El Decreto 1661 de 199110, en el artículo 1 señala que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. En relación con la temporalidad del beneficio menciona: “ARTÍCULO 8º.- Temporalidad. El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión. PARÁGRAFO.- La Prima Técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los

cuales se asignó”. A su turno, el artículo 2 de la mencionada normativa indica que uno de los criterios para obtener la prima técnica es por evaluación de desempeño, que para su reconocimiento el Decreto 2164 de 1991, estableció lo siguiente: 10 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”. “ARTÍCULO 5º. ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad. Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo.

PARÁGRAFO: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, expone: ARTÍCULO 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por l