CE-11001-03-15-000-2018-03778-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra acto administrativo que negó la devolución del valor pagado como impuesto / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIGENCIA DEL IMPUESTO AL ORO, PLATA Y PLATINO SOBRE LAS MINAS DE PROPIEDAD PRIVADA - Artículo 152 de la Ley 488 de 1998 / COMPATIBILIDAD ENTRE IMPUESTO Y REGALÍA ¿Implica un defecto sustantivo en este caso, el que la Sección Cuarta del Consejo de Estado haya concluido que con la expedición de la Ley 685 de 2001 no se presentó la derogatoria tácita del artículo 152 de la Ley 488 de 1998? (…) [L]a sociedad demandante insiste en considerar que la sentencia (…) emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) contiene un defecto sustantivo, por tres causas principales: (i) por inaplicación de los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001; (ii) por el indebido análisis del efecto derogatorio de tales normas respecto del artículo 152 de la Ley 488 de 1998; y (iii) por la interpretación contra evidente del artículo 229 de la Ley 685 de 2001 y los efectos de la sentencia C-1071 de 2001 (…) [Primero,] si el punto central del debate estaba en resolver si el pago del impuesto al oro durante cierto periodo se hizo conforme a una norma vigente, independientemente de que el análisis de los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de

2001 y su pretensión de establecer un régimen general de minas no hubiera sido analizada de manera exhaustiva por parte de la Sección Cuarta, ello no da lugar a que se esté ante un defecto fáctico, pues tal cuestión fue debidamente superada con el hecho de haberse acreditado que no existía incompatibilidad entre el impuesto y la regalía. (…) [Segundo,] [e]n relación con el indebido análisis del efecto derogatorio de los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001 respecto del artículo 152 de la Ley 488 de 1998, se trata más de un defecto que el apelante predica de la sentencia emitida por la Sección Quinta dentro de este proceso de tutela. (…) Frente a lo anterior, esta Sala considera que, en estricto sentido, a la Sección Quinta en su condición de juez de tutela no le correspondía realizar un nuevo examen sobre los alcances de dichos artículos, solo corroborar si en la sentencia atacada por tutela se presentaba un defecto sustantivo por la supuesta falta de aplicación de estos. (…) [Tercero,] [s]e trata (…) de un argumento a conveniencia, pues dependiendo de las resultas de cada decisión, el actor adapta el discurso para tratar de evidenciar presuntos errores u omisiones de interpretación. Por eso, no es de recibo que el accionante cuestione de la sentencia de la Sección Cuarta que los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001 no se [haya] interpretado de manera independiente dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que posteriormente presente como una

irregularidad el que la Sección Quinta no lo hubiere hecho de manera conjunta con el artículo 227, aseveración que por demás no es cierta (…) Para la Sala se trata de un argumento nuevo al que no se aludió en la demanda de tutela ni ante las autoridades judiciales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, es del caso destacar que no es posible inferir un trato discriminatorio entre aquellos que explotan minas de propiedad el Estado y minas de propiedad privada, siendo que estos se hayan en posiciones totalmente diferentes. (…) De esta manera, considera esta Sala que no comporta una interpretación arbitraria o manifiestamente equivocada la que realizó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de mayo de 2018 (…) pues encuentra razonables las argumentaciones que expuso para efectos de concluir que no había lugar a la anulación del acto administrativo, mediante el cual el Ministerio de Hacienda negó la devolución de los valores pagados por la sociedad Mineros S.A. por el impuesto al oro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03778-01(AC)

Actor: MINEROS S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, Mineros S.A., en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 21 de

noviembre de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO

2. La sociedad Mineros S.A. ataca por tutela la providencia del 17 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia del 8 de noviembre de 2012, del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del expediente n.º 2007-03294-00, donde se solicitó la nulidad de un acto administrativo expedido por el Ministerio de Hacienda que negó la devolución de lo pagado por esa sociedad por concepto del impuesto al oro. Alega defecto sustantivo, pues considera que la norma que prevé ese tributo se encontraba derogada para el momento en que procedió a su pago.

I. ANTECEDENTES a.- La demanda

3. Mediante escrito del 10 de octubre de 2018, la sociedad Mineros S.A. (antes Mineros de Antioquia S.A.) presentó acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración a los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia solicitó: Por lo expuesto respetuosamente solicito que TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS y que para restablecerlos REVOQUE la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo y que en consecuencia se profiera SENTENCIA con la que ordene la prosperidad de las

pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Los hechos en que se fundamentó la demanda, fueron los siguientes (fl. 1-8,

c.1):

5. El artículo 152 de la Ley 488 de 1998 preceptuó que por la explotación de recursos no renovables pertenecientes a la Nación, se generaría una regalía, y en las minas de reconocimiento de propiedad privada, un impuesto; de suerte que en ambos casos la tarifa a pagar sería de un 4% sobre los recursos extraídos.

6. El 8 de septiembre de 2001, se expidió la Ley 685, esto es, el Código de Minas, dentro del cual no se incorporó el deber de pago de dicho impuesto a las minas de propiedad privada, pese a que se refería a una regulación completa, sistemática y armónica en materia de minas.

7. El artículo 227 el Código de Minas creó como nuevo tributo para las minas de reconocimiento de propiedad privada, una regalía no inferior 0.4% del valor de la producción, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-669 de 2002.

8. No obstante lo anterior, el artículo 229 de la misma Ley 685 de 2001, determinó que la obligación de pagar regalías por la explotación de recursos naturales no renovables era incompatible con el pago de impuestos nacionales, departamentales y municipales sobre esa misma actividad. Sin embargo, ese artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1071 de 2003.

9. Mineros S.A. es una sociedad que se encarga de la explotación de los recursos

minerales del subsuelo en minas de propiedad privada, por ello, ha pagado el impuesto a que se refiere el artículo 152 de la Ley 448 de 1998, pese a la expedición de la Ley 685 de 2001, a partir de cuya vigencia no debió seguir contribuyendo por ese tributo, pues esta última norma derogó tácitamente tal impuesto. También ha cancelado lo correspondiente a las regalías de que trata el artículo 228 del Código de Minas.

10. Advertido el error, el 26 de septiembre de 2002 Mineros S.A. le solicitó al Ministerio de Hacienda la devolución de lo que consideró indebidamente pagado al Estado por concepto del impuesto regulado en el artículo 152 de la Ley 488 de 1998, ante lo cual el ente ministerial, mediante acto administrativo, rindió respuesta negativa el 26 de julio de 2007.

11. La sociedad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo, donde planteó como concepto de violación que el artículo 152 de la Ley 488 de 1998 había sido derogado y que solamente le correspondía pagar las regalías de que trata el artículo 227 de la Ley 685 de 2001

(mas no el impuesto), atinentes al periodo correspondiente la expedición de esta última norma, esto es, desde el 8 de septiembre de 2001 hasta el 3 de febrero de 2003, cuando surtió efectos la declaratoria de inexequibilidad del artículo 229 de esta última norma referente a la incompatibilidad entre la regalía e impuesto.

12. Dicho proceso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia,

autoridad que, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2012, denegó las pretensiones de la demanda, ya que estimó que las regalías no eran incompatibles con los impuestos y que el artículo 152 de la Ley 488 de 1998 no había perdido vigencia.

13. Mineros S.A. interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, cuyo conocimiento correspondió en segunda instancia a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que en sentencia del 28 de mayo del 2018 confirmó el fallo impugnado.

14. Finalmente, la sociedad actora solicitó la adición de dicha providencia, pero esta fue denegada mediante proveído notificado el 5 de julio de 2018. b.- Fundamentos de la acción

15. Estimó la sociedad demandante que se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

16. Consideró que la presente acción cumple con los requisitos generales, tales como: relevancia constitucional, agotamiento de todos los medios de defensa judicial procedentes e inmediatez.

17. Como requisito especial, aludió a un presunto defecto sustantivo contenido en la sentencia del 28 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado,

por lo siguiente:

18. Por la inaplicación de los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001, pues conforme a estas normas debió entender el fallador que el impuesto regulado en el artículo 152 de la Ley 488 de 1998 fue derogado de manera tácita por el Código de Minas, aspecto que era menester analizar en primer lugar y no lo referente a la

compatibilidad entre impuesto y regalía. Dijo que en ningún acápite de las consideraciones de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se valoró el alcance de los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001 referentes a una regulación completa e íntegra del Código de Minas, pues de haberlo hecho, el resultado de la decisión hubiera sido distinta, esto es, hubiera llegado a la conclusión, según la cual todas las normas anteriores a esa ley debían entenderse derogadas, incluso el artículo 152 de la Ley 488 de 1998, relativo al impuesto sobre la extracción de recursos no renovables para las minas de propiedad privada.

19. Por indebida interpretación del artículo 226 de la Ley 685 de 2011 y de la sentencia C-1071 de 2003, puesto que: (i) la mención a tal norma era parte de un cargo que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debía resolverse en segundo lugar; y (ii) porque la sentencia C-1071 de 2003 no se ocupó de la derogatoria del impuesto fijado en la Ley 448 de 1998, sino a la incompatibilidad entre impuesto y regalía, aspecto que, en su parecer, no tenía nada que ver con la figura de la derogatoria de la norma que establecía el impuesto al oro.

20. Por la no aplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, debido a que la Sección Cuarta no consideró que las sentencias donde la Corte Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad de una norma surten efectos hacia el futuro, de suerte que en este caso, la inexequibilidad del artículo 229 de la Ley 685 de 20011

solo podía surtir efectos a partir de su declaratoria, de ahí que la incompatibilidad 1 Norma que refería a la incompatibilidad entre impuesto y regalía. entre impuesto y tributo tuviera vigencia entre la expedición de esa ley, 8 de septiembre de 2001, y la firmeza de la decisión que declaró la inexequibilidad del artículo 229, esto es, hasta el 3 de febrero de 2004, periodo durante el cual la demandante exige el reembolso de lo cancelado por virtud del impuesto por explotación minera (fl. 1 a 18, c1) c.- Trámite procesal

21. El 9 de octubre de 2008 fue admitida la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Nación – Ministerio de Hacienda y

Crédito Público.

22. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseguró que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y que no le asistía legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la acción en cuestión no ataca a tal organismo del ejecutivo, sino directamente las consideraciones tenidas en cuenta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia objeto de tutela (fl. 110 a 113, c.1).

23. La magistrada, Dra. Stella Jeannete Carvajal Busto, en nombre de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitó se declare improcedente el amparo solicitado, por cuanto no cumplía con el requisito general de agotar todos los

medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, ya que la parte actora aún contaba con el recurso extraordinario de revisión; igualmente porque el asunto carecía de relevancia constitucional y el mecanismo estaba siendo utilizado como si se tratare de una instancia adicional.

24. También dijo que la sentencia cuestionada no incurrió en el defecto sustantivo al que alude la parte demandante, ya que con sustento en la sentencia C-1071 de 2003, se logró determinar que los impuestos al oro y las regalías eran tributos compatibles, aún después de entrar a regir el artículo 229 de la Ley 685 de 2001.

25. Sobre la supuesta inaplicación de los “artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001”, dijo que se resolvieron de manera adecuada los cargos planteados en la demanda, incluido lo relacionado con la entrada en vigencia del Código de Minas.

26. Expresó que tampoco había lugar al cargo de referente a la inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues en la sentencia atacada se expresó que la obligación de pagar regalías devenía desde la Ley 488 de 1998 y por propia disposición de la Constitución Política como disposiciones que ya regían desde antes de la declaración de inexequbilidad del artículo 229 de la Ley 685 de 2001

(fl. 116 a118, c.1).

27. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio. d.- Sentencia de primera instancia.

28. El 21 de noviembre de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de primer grado en la que denegó las pretensiones de la demanda de

tutela, por las siguientes razones:

29. Expuso su criterio acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y procedió al examen de los requisitos generales, los cuales encontró cumplidos por cuanto: (i) no se trata de una tutela contra una decisión de igual naturaleza; (ii) cumple con el requisito de inmediatez, al considerar razonable el término transcurrido entre la ejecutoria de la providencia atacada y la solicitud de amparo2: y (iii) el tutelante no disponía de otros medios de defensa ordinarios, y tampoco extraordinarios al no cumplirse las condiciones de procedencia del recurso extraordinario de revisión, conforme al artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, ni del de unificación de jurisprudencia, según el artículo 258 de la misma norma.

30. De este modo, la Sección Quinta prosiguió con el análisis relativo al presunto defecto sustantivo.

31. Acerca de la falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001 dijo que, de la lectura de esas normas, no se desprendía la interpretación, según la cual, todos los anteriores preceptos no incorporados al Código de Minas debieran considerarse derogados, máxime cuanto ese código no descarta la 2 Al respecto, se precisó que la sentencia cuestionada se profirió el 17 de mayo de 2018, pero que esta quedó ejecutoriada con el auto que resolvió la solicitud de aclaración que se notificó por estado el 6 de julio de 2018, en tanto la demanda de tutela se radicó el 10 de octubre de ese año, es decir, solo trascurrieron un poco más de 3 meses.

remisión directa a otras normas civiles o comerciales a falta de disposición expresa.

32. Manifestó que pese a que la providencia atacada fue breve en sus argumentos, sí aludió a que la Ley 488 de 1998 había mantenido su vigencia, pese a la entrada en rigor del artículo 229 de la Ley 685 de 2001.

33. Concerniente a la indebida interpretación del artículo 229 de la Ley 685 de 2001, arguyó que en la sentencia acusada sí se adelantó un adecuado análisis del alcance de dicha norma, en concordancia con lo que la Corte Constitucional manifestó en la sentencia C-1071 de 2003, acerca de la compatibilidad del cobro de regalías con los impuestos a la explotación de recursos no renovables.

34. Aclaró que pese a la vigencia temporal del artículo 229 de la Ley 685 de 2001, este preveía que la facultad impositiva solo tenía efectos hacia futuro, sin que esto afectara los impuestos vigentes, más aún, cuando una ley ordinaria no podía prohibir el ejercicio de una función asignada por la Constitución Política, tal como se podía derivar de los artículos 6º, 150-2 y 338.

35. Resaltó las consideraciones de la Sección Cuarta cuando estimó que pese a que el artículo 229 de la Ley 685 de 2001 preceptuara una “limitación impositiva a futuro”, esto tampoco afectaba la exigibilidad del impuesto al oro, ya que su creación databa desde la expedición de la Ley 448 de 1998, e igualmente de las disposiciones de la Constitución Política, de manera que el verdadero sentido de

la norma era que “no se podían afectar los impuestos vigentes para la explotación minera, pues este ya se encontraba regulado por una norma anterior (Ley 488 de 1998) a la creación de las regalías con el artículo 227 de la Ley 685 de 2001”.

36. Referente a la no aplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, aseveró que no le correspondía a la Sección Cuarta aludir en sus consideraciones a los efectos de la sentencia C-1071 de 2003 y que no era cierto que hubiera aplicado de manera retroactiva lo dispuesto en dicho pronunciamiento, por cuanto: (i) la sentencia de constitucionalidad concluyó que los impuestos sobre la explotación minera y el pago de regalías son compatibles; (ii) hizo una interpretación razonable del artículo 229 de la Ley 685 de 2001, entendida como una “limitación impositiva a futuro” que no afectaba la exigibilidad del impuesto consagrado en la Ley 448 de 1998; y (iii) el impuesto al oro no había perdido vigencia pese a la expedición de la Ley 685 de 2001.

37. De este modo, halló razonable el estudio realizado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, autoridad que había analizado todos los cargos de la demanda y establecido que no existían razones suficientes para acceder a la devolución de los dineros solicitados ante el Ministerio de Hacienda (fl. 121 a 142, c.1).

e. Impugnación

38. Notificada la parte actora de la demanda3, el 4 de diciembre de 2018 presentó recurso de apelación, en el que insistió en la configuración de un defecto

sustantivo en la sentencia del 28 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por lo siguiente:

39. Insistió en que en la providencia de la Sección Cuarta nunca se citaron los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001 y tampoco se analizó su alcance derogatorio respecto del artículo 152 de la Ley 488 de 1998, aspecto que asegura fue aceptado por el mismo fallador al momento de proferir el auto que decidió sobre la adición de la sentencia, donde afirmó que para el estudio del caso bastaba con referir al artículo 229 de la Ley 685 de 2001 y a la sentencia C-1071 de 2003, de manera que, contrario a lo estimado por la Sección Quinta, la sentencia contra la que se enfila la tutela sí incurrió en defecto sustantivo.

40. Resaltó lo dicho por la Sección Quinta, según lo cual los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001 no tenían efecto derogatorio, y criticó que ese análisis, ciertamente, se hizo en sede de tutela, pero que nunca se realizó en la providencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

41. Consideró que la interpretación realizada por la Sección Quinta también resultaba contraevidente, ya que, en su parecer, estudió de manera aislada los artículos 2º y 3º de la Ley 685 de 2001, omitiendo el análisis del artículo 227 de la misma ley, como precepto fundamental para resolver el litigio. 3 Mediante comunicación escrita y correo electrónico del 29 de noviembre de 2018 (fl. 143 y 144, c.1)

42. Hizo especial énfasis en el artículo 3º de la Ley 685 de 2001, a partir del cual entendió que el nuevo Código de Minas debía ser tomado como una regulación completa y excluyente, y que pese a que el a-quo afirmó que tal norma más bien se refería a una aplicación preferente que no impedía acudir de manera supletoria a las normas civiles y comerciales, lo cierto era que esa aplicación solo era posible por excepción y en caso de remisión directa y expresa del mismo código.

43. De igual forma, sobre el artículo 2º de la Ley 685 de 2001, aludió al contenido de la exposición de motivos del Código de Minas, donde se expresa que la pretensión de la norma era regular las relaciones jurídicas que surjan entre el Estado, los dueños de los recursos y los particulares, las cuales no podía ser sino “completas en el sentido de regularse de forma omnicomprensiva por una parte y excluyente por otra”.

44. Dijo que en relación con el impuesto al oro, el nuevo Código de Minas no dejaba ningún vacío legislativo ni hacía remisión directa a otras normas, y que solo aparecía evidente el ánimo de modificar el sistema económico tributario consagrado en el artículo 152 de la Ley 488 de 1998, para establecer como única carga sobre las minas de propiedad privada el cobro de las regalías en reemplazo del impuesto al oro.

45. Resaltó que conforme el artículo 152 de la Ley 488 de 1998, los explotadores de recursos de propiedad de la Nación debían pagar un 4% por concepto de regalías y, las minas de propiedad privada, un impuesto en igual porcentaje, es

decir, existía igualdad de cargas económicas para quien explotara recursos naturales en uno u otro caso.

46. De este modo, aseveró que con la expedición de la Ley 685 de 2001 y lo consignado en el artículo 3º , debía interpretarse que la “regalía” por oro, plata y platino, antes dispuesta en el artículo 152 de la Ley 488 de 1998, había quedado subsumida en el artículo 227 del Código de Minas, pues considerar lo contrario “conduciría al absurdo de considerar que a los mineros que explotan oro, plata y platino de propiedad de la Nación los rigen dos regalías: la del artículo 152 de la Ley 488 y la del artículo 227 de la Ley 685”. Por lo que bajo el mismo entendido, dijo que debía considerarse que el impuesto de la Ley 488 de 1998, asignado a las minas de propiedad privada, no fue incorporado por la Ley 685 de 2001, sino reemplazado por una nueva carga económica denominada regalía, acorde con el artículo 227. En palabras de la demandante: Es decir, si se considera que al no incorporar el Código de Minas el legislador no derogó el impuesto al oro y lo cambió por regalía, se tendría que concluir que el legislador está previendo un trato discriminatorio en contra de los explotadores de minas de propiedad privada que carece de razón suficiente, pues no existe ninguna explicación razonable que justifique que los explotadores de minas de propiedad del Estado, tengan una carga económica del 4% del valor de lo extraído, mientras que los de minas de propiedad privada deben pagar hasta el 8% de ese mismo valor

(4% del impuesto y 4% de las regalías).

47. Finalmente, reiteró que sí hubo una interpretación contraevidente del artículo 229 de la Ley 658 de 2001 y de los efectos de la sentencia C-1071 de 2003, comoquiera que en esta última solo aludió a la incompatibilidad entre impuesto y regalía, pero nunca a la vigencia del impuesto previsto en el artículo 152 de la Ley 488 de 1998, ni a los efectos derogatorios de los artículos 2º y 3º del Código de Minas, de manera que tal sentencia no podía constituirse como prueba de la derogatoria del impuesto al oro para las minas de propiedad privada (fl. 149 a 154, c.1).

48. El 11 de diciembre de 2018, el Consejero Ponente de la Sección Quinta concedió el recurso de impugnación presentado contra la providencia del 21 de noviembre de 2018 (fl. 163, c.2).

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

49. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 21 de noviembre de 2018, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. b.- Problema jurídico

50. Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al impugnante, en el sentido de que la sentencia impugnada debe revocarse para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda y proteger los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Mineros de Antioquia S.A., presuntamente vulnerados en este caso. Para ello, será menester resolver el

siguiente problema jurídico: 51. ¿Implica un defecto sustantivo en este caso, el que la Sección Cuarta del Consejo de Estado haya concluido que con la expedición de la Ley 685 de 2001 no se presentó la derogatoria tácita del artículo 152 de la Ley 488 de 1998? c.- Análisis del caso

52. Comoquiera que la primera instancia consideró acreditados los requisitos generales de procedencia, y este aspecto no fue objeto de debate, esta Sala procede a verificar si se encuentra probaba la causal específica de defecto sustantivo, que es la única que se alega con la demanda y en cuya configuración insiste la sociedad Mineros de Antioquia S.A.

53. Es de referir, que el concepto de defecto material o sustantivo, ha sido producto de una larga elaboración jurisprudencial, especialmente de la Corte Constitucional, autoridad que ha considerado que puede operar bajo distintas circunstancias.

54. Una de las primeras que se identificaron, refirió a la aplicación de una norma derogada, que fuera inconstitucional, declarada inexequible o que no se adecuara a los hechos debatidos, a saber: La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y

el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador4. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

55. Igualmente se ha estimado que implica un defecto sustantivo el que el juez interprete de manera contraevidente, irrazonable o desproporcionada un precepto, como en la siguiente sentencia donde aún se alude al término de vía de hecho: La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa -la suya-, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho.

La vía de hecho -excepcional, como se ha dichono puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de

hecho, sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela. Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998). Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución5. (Se destaca)

56. De dicho pronunciamiento se resalta, que si bien aún no refiere al concepto de defecto sustantivo, sí sienta la base para considerar que en los casos en los que se ataca una indebida interpretación del juez al momento de aplicar