CE-11001-03-15-000-2018-03784-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA EN PROCESO DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Servidor público de la DIAN / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO – A percibir la prima técnica / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / SENTENCIAS ALEGADAS COMO DESCONOCIDAS NO CONSTITUYEN PRECEDENTE ¿Incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al declarar la prescripción del derecho del actor al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada? (…) Encuentra la Sala que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada es razonable y no desconoció el precedente judicial, puesto que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: i) se encontraba demostrada la prescripción del derecho a percibir dicha prestación social, porque el [tutelante] solicitó el reconocimiento de la prima 14 años después de cumplir con los requisitos, y; ii) estaba demostrado que después de junio de 1997, después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, ocupó otros empleos diferentes al que servía de fundamento para el reconocimiento de la pensión. Luego, resultan razonables los planteamientos expuestos por la autoridad judicial demandada, desarrollados en la sentencia cuestionada, propios del ejercicio de la sana crítica y la autonomía

judicial, a partir de los cuales negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor. Por otro lado, en cuanto al desconocimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 1 de febrero de 2018, expediente número 201393 01 (2370-2015), debe decirse que ese caso no guarda los mismos supuestos fácticos con el asunto sub examine, puesto que en aquel proceso el demandante, quien estaba vinculado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, demandó la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la prima técnica de la que eran beneficiarios los funcionarios de dicha entidad. Lo mismo ocurre con lo resuelto en la sentencia T-123 de 2017, pues en dicha ocasión la corte resolvió una acción de tutela interpuesta por la DIAN contra la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo tema se centró en analizar si se aplicó correctamente la prescripción trienal de las mesadas de la prima técnica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03784-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS MONTOYA MURILLO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Montoya Murillo contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la autoridad judicial referida, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se ordene al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallar en derecho teniendo en cuenta la jurisprudencia de la misma Corporación y de la honorable Corte Constitucional, por lo tanto se deberá confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se encuentra ajustado a la constitución, la ley y a la misma jurisprudencia del Consejo de Estado.”1 1 Fl. 6

2. Hechos De la lectura del escrito de tutela se extraen como hechos relevantes, los siguientes: El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, en sentencia del 5 de septiembre de 2013, accedió

a las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue apelada por la parte demandada. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en fallo del 7 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones con base en los siguientes argumentos: Señaló que para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es necesario acreditar los requisitos previstos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Advirtió que el Decreto 1724 de 1997 eliminó el reconocimiento de dicha prima para el nivel profesional y limitó su reconocimiento a quienes están nombrados con carácter permanente en un cargo en los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. No obstante, dispuso que los empleados a quienes se les hubiese otorgado esa prima, que desempeñen cargos diferentes a los señalados en la norma, continuarían disfrutando de la prima hasta el retiro de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. De modo que los empleados que acreditaron los requisitos para su otorgamiento, antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque no les hubiera sido reconocido por la administración, cuentan con el derecho a reclamarla, siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (retiro del servicio) o por la prescripción. Frente al caso concreto, afirmó que estaba demostrado que el señor Montoya Murillo, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, acreditó los requisitos

para acceder a la referida prima. Sin embargo, anotó que la solicitud de reconocimiento fue radicada el 27 de septiembre de 2011, esto es, 14 años después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, y que el paso del tiempo en ese intervalo supuso el cambio de los niveles para los cuales el legislador confirió la prima técnica, y también una variación en los cargos desempeñados por el actor a partir de junio de 1997, pues estaba demostrado que desde esa fecha el actor ocupó otros empleos al interior de la DIAN, diferentes al de la obtención del derecho. Por lo anterior, consideró que el derecho al reconocimiento de la prima técnica se encontraba prescrito, porque el demandante debió requerir el reconocimiento de esa prestación social dentro de los tres años siguientes a la acreditación de los requisitos.

3. Fundamentos de la acción El actor afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del ordenamiento jurídico porque, si bien demostró que cumple los requisitos previstos en la norma para acceder a la prima técnica por formación avanzada, negó el reconocimiento de la misma.

Al respecto, advirtió que la decisión judicial cuestionada desconoce la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación y de la Corte Constitucional, puesto que, debido al carácter de la prima técnica como prestación laboral de tracto sucesivo, el fenómeno de la prescripción afecta las mesadas, no el derecho al reconocimiento de esta. Señaló que en el presente asunto la solicitud de reconocimiento fue presentada el 27 de septiembre de 2011, por lo que la prescripción trienal afecta las mesadas

causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2008. Citó la sentencia T-123 de 2017, en la que se señaló que el derecho a reconocimiento a prestaciones sociales, como es la prima técnica, no prescribe, porque el fenómeno de la prescripción afecta únicamente a las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los tres años siguientes a la fecha de causación. Así mismo, citó apartes de la sentencia proferida el 1 de febrero de 2018, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, expediente radicado número 2012-01393-01. Alegó que en ese asunto la Sección Segunda realizó un análisis de la prescripción de la prima técnica y estableció que esta no se configura mientras el vínculo laboral esté vigente.

4. Trámite previo Mediante auto del 22 de octubre de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2. 2 Fl. 49

5. Oposición La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado contestó la acción de tutela y solicitó que se niegue el amparo constitucional requerido por el actor.

Señaló que la presente acción de tutela es improcedente, puesto que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión. Reiteró los argumentos expuestos en la sentencia controvertida, por los cuales negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que no incurrió en defecto sustantivo, comoquiera que valoró las pruebas obrantes en el expediente y tuvo en cuenta las normas aplicables al caso sub examine y los pronunciamientos proferidos por esta Corporación sobre el asunto. Así mismo, anotó que los cargos ocupados por el actor al interior de la DIAN no corresponden a los niveles directivo, ejecutivo y asesor, de modo que varió la condición fáctica que originó el reconocimiento del derecho, aunado a que peticionó el reconocimiento de la prima en un empleo diferente al que ocupaba antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.

6. Terceros con interés en el proceso La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales rindió informe en el que solicitó que se niegue la presente acción de tutela, porque la parte actora no acreditó el requisito de subsidiariedad, porque no ha agotado el recurso extraordinario de revisión.

Consideró que la decisión controvertida no vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Montoya Murillo, porque está fundada en el análisis de las pruebas allegadas al expediente y a la luz de la norma aplicable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que cuando se controvierte una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de tutela es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por ello, se ha indicado como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, que la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional5. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En consecuencia, en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corte, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. Problema jurídico ¿Incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al declarar la prescripción del derecho del actor al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada? Caso concreto El actor consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, puesto que declaró la prescripción del derecho a recibir la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a pesar de que en la sentencia cuestionada se afirmó que cumple los requisitos para ser beneficiario de esta. Además, anotó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han establecido que el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de tracto sucesivo no prescriben, sino las mesadas causadas y no cobradas. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de septiembre de 2018, expresó cuáles son los requisitos previstos en la norma para acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y, además, los casos en los beneficiarios pierden dicho derecho, así: “De conformidad con los artículos 2º del Decreto 1661 de 1991 y 4º del Decreto 2164 del mismo año, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requería: i) el desempeño de cargos en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, ii) título de estudios de formación avanzada, el cual podía compensarse por tres años de experiencia siempre y cuando se acreditara la terminación de estudios en la respectiva formación y iii) experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones

propias del cargo durante un término no menor de tres años. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. Posteriormente, fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Sin embargo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Por consiguiente, los empleados que cumplieron los requisitos para su otorgamiento antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque no les hubiera sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (retiro del servicio) o por la prescripción.” (Se destaca) De acuerdo a lo expuesto, tenían derecho a recibir la referida prima los empleados que ocupaban un cargo en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor

o directivo, además de acreditar título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, siempre que los requisitos para su otorgamiento fuesen acreditados antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, esto es, el 4 de julio de 1997. Así mismo, se señaló que los empleados que cumplieron los requisitos para su otorgamiento antes de la expedición del mencionado, aunque no les hubiera sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar, siempre que: i) no se hayan retirado del servicio y; ii) no haya operado el fenómeno de la prescripción. Frente al caso concreto, la autoridad judicial encontró que el actor cumple con los requisitos para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Sin embargo, negó las pretensiones de la demanda, porque: “(…) se concluye, que previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, esto es, para el 11 de julio de dicha anualidad, el accionante acreditó el requisito concerniente a la experiencia altamente calificada, la cual se empieza a contar a partir del momento de la adquisición de un título especialización. (…) No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que peticionó su reconocimiento el 27 de septiembre de 2011, esto es, 14 años después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, que recordemos la eliminó para el nivel profesional, época para la cual pudiera estar en condición para su otorgamiento; no puede pasar por alto la Sala que el paso del tiempo en el intervalo mencionado supuso que cambiaran los

niveles para los cuales el legislador expresamente confirió la prima técnica, y también una variación en los cargos que fueron ocupados por aquél a partir de junio de 1997. En ese orden de ideas, a pesar de contar con título de formación avanzada y acreditar 3 años de experiencia altamente calificada con posterioridad a éste, que se cumplieron el 17 de diciembre de 1996, el demandante debió exigir la prima técnica dentro de los 3 años siguientes, porque en ese momento ocupaba un cargo del nivel profesional que conforme al régimen del Decreto Ley 1661 de 1991, le permitía acceder al incentivo; sin embargo, de la historia laboral se observa que después de junio de 1997 ocupó otros empleos al interior de la DIAN, diferentes al de la obtención del derecho, todos ellos del nivel profesional. Es decir, la condición fáctica que originó su nacimiento en vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991, varió con los otros cargos que desempeñó; y como peticionó su otorgamiento en un empleo diferente al que ocupaba antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 resulta improcedente su reconocimiento. Así las cosas, la conclusión no puede ser otra a que el derecho a la prima técnica alcanzado por el actor para el nivel profesional 6 meses y 24 días antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, se encuentra prescrito por el transcurso de 14 años en donde se abolió la posibilidad de su reconocimiento para el nivel del empleo que era ocupado por el demandante en su momento. Encuentra la Sala que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada

es razonable y no desconoció el precedente judicial, puesto que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: i) se encontraba demostrada la prescripción del derecho a percibir dicha prestación social, porque el señor Montoya Murillo solicitó el reconocimiento de la prima 14 años después de cumplir con los requisitos, y; ii) estaba demostrado que después de junio de 1997, después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, ocupó otros empleos diferentes al que servía de fundamento para el reconocimiento de la pensión. Luego, resultan razonables los planteamientos expuestos por la autoridad judicial demandada, desarrollados en la sentencia cuestionada, propios del ejercicio de la sana crítica y la autonomía judicial, a partir de los cuales negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor. Por otro lado, en cuanto al desconocimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 1 de febrero de 2018, expediente número 201393 01 (2370-2015), debe decirse que ese caso no guarda los mismos supuestos fácticos con el asunto sub examine, puesto que en aquel proceso el demandante, quien estaba vinculado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, demandó la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la prima técnica de la que eran beneficiarios los funcionarios de dicha entidad. Lo mismo ocurre con lo resuelto en la sentencia T-123 de 2017, pues en dicha ocasión la corte resolvió una acción de tutela interpuesta por la DIAN contra la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, cuyo tema se centró en analizar si se aplicó correctamente la prescripción trienal de las mesadas de la prima técnica. De acuerdo con lo expuesto, se impone negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Montoya Murillo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ