CE-11001-03-15-000-2018-03785-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [A] la decisión del

Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03785-00(AC)

Actor: AMPARO CUEVAS GUALTERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Amparo Cuevas Gualtero, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 11 de octubre de 20181, actuando a través de apoderado, la señora Amparo Cuevas Gualtero, instauró acción de tutela contra la Sección Segunda-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintiséis

Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical,

(art. 29) y la seguridad social (art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Se deje sin efectos las sentencias judiciales de Primera y segunda instancia de fechas 25 de noviembre de 2015 y 02 de agosto de 2018

(sic) proferido por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección “A” respectivamente dentro del proceso 2014-00457.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual se reliquide la pensión de la señora AMPARO CUEVAS GUALTERO, en razón a lo expuesto, que no obstante las pretensiones de la demanda, la pensión de mi mandante reconocida mediante la Resolución PAP 037950 del 07 de febrero de 2011, calculada en $650.449, debe ser objeto de ajuste, pues en este acto administrativo la prestación fue reliquidada teniendo en cuenta el periodo comprendido entre enero de 1998 al 30 de septiembre de 2008, y con una tasa de reemplazo del 72%, por lo cual y al estar demostrado el retiro, la prestación debió ser

liquidada con el 75% de los factores certificados por el nominador que fueron objeto de aportes, durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, en la medida que el retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 01 de enero de 2013, tal y como se señaló en líneas precedentes”.

2. Hechos 1 Ver fl.1.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora nació el 6 de noviembre de 1952, prestó sus servicios como empleada pública por más de 20 años y es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años para el 1º de abril de 1994, por tanto, con derecho a que su pensión se le reconociera conforme a la Ley 33 de 1985. 2.2. La extinta CAJANAL (hoy UGPP), por cumplir con los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985, le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución No.14631 del 3 de abril de 2009, pero, para establecer el ingreso Base de Liquidación le aplicó la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por tanto le promedió los factores sobre los que había cotizado en los últimos diez (10) años. 2.3. La actora solicitó en el año 2014 a la UGPP reliquidarle su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Petición que le fue negada mediante Resolución No. RDP 007710 del 5 de marzo

de 2014, que fue confirmada a través de la Resolución No. RDP 005459 del 17 de febrero de la misma anualidad. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP para que se declarara la nulidad del acto administrativo por el cual le negó la reliquidación, y que, en aplicación del fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, como restablecimiento del derecho se ordenara reliquidar su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. 2.5. En primera instancia conoció el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015 negó las súplicas de la demanda, al considerar que en el caso de la demandante era aplicable la regla establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual el Ingreso base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado que dispone el Decreto 1158 de 1994. 2.6. La accionante apeló la decisión del Juzgado, y mediante sentencia del 2 de agosto de 2018 la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó, por similares razones. 2.7. Informa la actora que el 27 de febrero de 2018 hizo llegar un escrito al Tribunal manifestándole que, no obstante no hacer parte de la pretensión de su

demanda, su pensión “[debía] ser reliquidada con el 75% de los factores certificados por el nominador que fueron objeto de aportes, durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, en la medida en que el retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 01 de enero de 2013”.

3. Fundamentos de la acción En concreto, sostiene la actora que el Tribunal al confirmar la decisión de primera instancia, que negó sus pretensiones aplicando el fallo SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en un supuesto desconocimiento del precedente judicial vertical, al desconocer la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta para establecer el IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé.

Que en su sentir, también se desconoce el principio de confianza legítima, dado que para el año 2014 -en que presentó su demandase hallaba vigente la posición unificada del Consejo de Estado, por lo tanto no podía serle aplicable la regla establecida en la sentencia SU-230 de 2015.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 19 noviembre de 2018 este despacho declaró

fundado los impedimentos presentados por los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez; admitió acción de tutela y ordenó vincular, como tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.59-60). 4.2. El Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá (fl.74) rindió informe a través de su titular, quien indicó que la decisión proferida por ese despacho y la del Tribunal que la confirmó se encuentran ajustadas a derecho, sin que en ellas se advierta vulneración de derecho alguno de la actora. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- (fls.75-89), se pronunció por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional. Solicitó declarar improcedente la tutela, toda vez que -al confirmar el fallo de primera instanciael Tribunal no incurrió en defecto alguno. Que por el contrario, es ajustado a derecho que en el caso de la actora se haya aplicado la regla del precedente de la Corte Constitucional consagrada en la sentencia SU-230 de 2015, y que ha sido reiterada, conforme a la cual el Ingreso base de liquidación no ha parte del régimen de transición, por tanto se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiere cotizado al sistema señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Precedente que es de obligatorio acatamiento y prevalece sobre la interpretación que sobre el mismo tema realicen los demás órganos jurisdiccionales de cierre. Que lo que busca es hacer de la tutela una tercera instancia, lo que es improcedente. Además, dijo que frente a lo pretendido por la actora en la presente acción, era oportuno señalar que no conserva similitud con la cuestión planteada en la demanda ordinaria y que fue resuelta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, no puede solicitar al Juez de tutela, como lo hace, que su pensión debe ser ajustada teniendo en cuenta los factores cotizados durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, en que se retiró definitivamente del servicio, dado que eso no lo solicitó a la entidad, ni lo planteó como pretensión en la demanda ordinaria. Sumado a que no es cierto, como afirma, que su pensión se hubiera liquidado con una tasa del 72%, como lo afirma, para lo cual aportó prueba. 4.4. No obstante haber sido notificado, no obra manifestación de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. Por auto interlocutorio del 19 de noviembre de 2018 se declararon fundados los impedimentos manifestados, y se ordenó el sorteo de un conjuez, siendo designada la doctora Elizabeth Whittingham García.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 2 de agosto de 20184, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual confirmó fallo de primera instancia, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. 4 Copia de esta sentencia obra a fls.45-50. Notificada el 4 de septiembre de 2018 (fls.51-52).

5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo de sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por

aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 7 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.

-Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se

acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Amparo Cuevas Gualtero, la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 3.8. Por último, debe anotarse que el Juez constitucional no puede pronunciarse sobre un aspecto que, como lo señaló la UGPP en su contestación, la parte actora no solicitó ni en sede administrativa ni en sede judicial, esto es, que su pensión debía ser ajustada con los factores certificados por el nominador que fueron objeto de aportes durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, por haberse retirado definitivamente del servicio a partir del 1º de enero de 2012. Tan así es, que la misma actora confiesa que el 27 de febrero de 2018, es decir, 6 meses antes de proferirse fallo de segunda instancia, radicó escrito exponiendo esa situación al Tribunal, no obstante que no hacía parte de las pretensiones de su demanda. Así las cosas, al tratarse de un aspecto nuevo, no puede el Juez de tutela hacer

un pronunciamiento sobre él, como tampoco pudo ni podía haberlo hecho el Tribunal accionado. 3.9. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela formulada por la señora Amparo Cuevas Gualtero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

Conjuez