CE-11001-03-15-000-2018-03789-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al acceso a la igualdad y a la seguridad social, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la sentencia que había accedido a las pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?. (…) [L]la Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal, aunque por motivos diferentes, coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio

que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón no había lugar a que la Sección Quinta le revocara su decisión. Por consiguiente, será revocada la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03789-01(AC)

Actor: MARÍA SOCORRO RAMÍREZ ARISTIZABAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, contra el fallo de tutela del 21 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que accedió al amparo solicitado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Maria Socorro Ramírez Arístizabal solicitó la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 15 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó el fallo dictado el 9 de junio de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, el cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En criterio de la actora, la providencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101, reiterado en providencia del 24 de noviembre de 20162, que extendió los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 y justificó la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016 y C078 de 2017 de la Corte Constitucional.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 11 de octubre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación3 y asignada en reparto del 12 del mismo mes y año4 a la Sección Quinta. 2.2. Por auto del 18 de octubre de 20185 se admitió y dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda, así como comunicar al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, a la FidruprevisoraFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 30 de octubre de 20186. En la misma providencia se solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión o al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, para que, remitieran copia digital del expediente radicado con el número 66001 33 33 752 2015 00435 00 de Nulidad y

Restablecimiento del derecho, orden que se cumplió7 el 31 de octubre del mismo año. 2.3. El Magistrado Ponente de la providencia cuestionada rindió en oportunidad el informe solicitado8, donde pidió se deniegue el amparo de tutela, al estimar que en la sentencia en reparo se actuó con total apego del ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, por lo tanto consideró que no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía constitucional. 2.4. El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina Jurídica igualmente rindió el informe en oportunidad9, solicitando su desvinculación teniendo en cuenta que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente radicación 11001-03-25-000-2013-01341-00. 3 Folios 1 cuaderno de la acción de tutela. 4 Folio 22 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 24 y 25 cuaderno de la acción de tutela. 6 Folios 26 a 31 cuaderno de la acción de tutela. 7 Folios 33 y 34 cuaderno de la acción de tutela. 8? Folios 36 a 41 cuaderno de la acción de tutela.

9 Folios 43 a 45 cuaderno de tutela. pretensiones de la acción de tutela y que además no desconoció ni vulneró derecho fundamental alguno. 2.5. La Fiduprevisora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó el informe solicitado de manera extemporánea. 2.6. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia del 21 de noviembre de 2018, dispuso lo siguiente10: “[…] PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por el

Ministerio de Educación Nacional. SEGUNDO. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Socorro Ramírez Aristizabal vulnerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. TERCERO. En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia del 15 de junio de 2018 y ORDENAR al Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia profiera un nuevo fallo de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído. CUARTO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO. Si no fuese impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria (art. 31 del Decreto 2591 de 1991).

[…]” Para llegar a dicha conclusión, consideró que la autoridad Judicial accionada al proferir la sentencia utilizó las reglas fijadas por la Corte Constitucional respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo ésta la norma aplicable, y por consiguiente desconoció el precedente trazado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda por escrito del 29 de noviembre de 2018, presentó escrito de impugnación11, donde solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Quinta y en su lugar se declare con plenos efectos la sentencia de segunda instancia emanada del mismo Tribunal; adujo que el fallo de la Sección Quinta debía ser revocado por cuanto la sentencia allí dictada se fundamentó en criterios de valoración del precedente y contiene

10Folios 58 a 66 cuaderno de tutela. 11 Folio 80 cuaderno de tutela. análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado – Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y por la Corte Constitucional – Sentencia de unificación 395 de agosto de 2017, en el cual se determinó que para el caso en concreto debía aplicarse el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

V. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Por auto del 7 de diciembre de 2018, la Sección Quinta concedió la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra la sentencia allí proferida12. 5.2. La impugnación correspondió en reparto por acta del 18 de diciembre de

201813.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,14 en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,15 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201716 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones, modificado por el Acuerdo nro. 377 del 11 de diciembre de 201817. 6.2. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 6.2.1. La señora María Socorro Ramírez Aristizabal laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y mediante la Resolución nro. 27 del 19 de julio de 2012, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.503.161.0018. 12 Folio 82 cuaderno de tutela. 13 Folio 87 cuaderno de tutela. 14 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido

de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 15 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 16 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 17 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 18 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.2. La actora solicitó la reliquidación de la misma con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus pensional, y mediante Resolución nro. 229 del 17 de marzo de 2015 le fue negada. 6.2.3. Por lo anterior, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones del Magisterio, solicitando se declare la nulidad de los anteriores actos administrativos, y a título de restablecimiento se ordenara la reliquidación de su

pensión en el equivalente al 75% del promedio de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 6.2.4. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira que mediante sentencia del 9 de junio de 201719, accedió a las pretensiones. 6.2.5. En contra de dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y por sentencia del 15 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la sentencia de primera instancia20. Como fundamento de la decisión explicó que de conformidad a la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y en concordancia con la sentencia T-039 de 2018 la demandante solo podrá beneficiarse de los factores salariales que hubieren servido como base al momento de realizar el cómputo de su pensión de jubilación. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al acceso a la igualdad y a la seguridad social, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la sentencia que había accedido a las pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 6.3.1. Desconocimiento del precedente:

Para resolver este defecto, la Sala tendrá en cuenta que la Corte Constitucional, al referirse al desconocimiento del precedente, ha dicho que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”,21 y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;22 (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y 19 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho. 20 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 del 30 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 22 Para ello cita la sentencia T-1317 del 7 de diciembre de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”23. De esta forma -concluye- “el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”24. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia o

providencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta óptica, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia o la providencia analizada difieren en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia o providencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 6.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente del orden territorial. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes 23 Citando la sentencia T-292 del 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 ídem. oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 6.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que

establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que estuvieran vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200325, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el señalado en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que, como la actora, se vincularon antes de la entrada en vigencia

de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó como regla especial que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen pensional anterior; esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 25 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, en definitiva, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio

antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La anterior posición fue reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201826, en la que, luego de referirse al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijar la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación en dicho régimen, precisó que éste “[…] no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 […]”. Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3º de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de

cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Al respecto, en la citada sentencia del 28 de agosto de 2018, esta Corporación dio una nueva lectura de esta disposición legal, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas de cotización establecidos en la Ley 33 de 1985, normativa aplicable a los docentes oficiales, en el sentido de señalar que tales factores “[…] son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]”. En efecto, en la citada sentencia se precisó al respecto lo siguiente: […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social del Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio

público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (…)

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario"

y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]27”

27 Ibídem. (Negrillas ajenas al texto original) De esta forma la Corporación modificó su precedente jurisprudencial, con miras a dar al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 un entendimiento que resulte acorde con el principio de solidaridad que inspira el Estado Social de Derecho y orienta el

servicio público de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Adicionalmente, tal como ya lo ha señalado la Sala28, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante una posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales para hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales. Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. 6.3.4. El caso concreto En la sentencia del 15 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la tesis aplicable respecto de la situación pensional de la señora María Socorro Ramírez Aristizabal es aquella según la cual en la liquidación de pensiones de regímenes especiales única y exclusivamente se pueden incluir los factores salariales devengados por el beneficiario sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social. Así, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y a reliquidarle la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal, aunque por motivos diferentes, coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este