CE-11001-03-15-000-2018-03796-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRAL PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DEFECTO FÁCTICONo se configura, ya que se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso [R]especto del defecto fáctico que alegó la accionante, haciendo referencia a que no existió un valoración adecuada del acervo probatorio, desconociendo su hoja de vida y la de su reemplazo, así como los testimonios que decían que existían molestias por su orientación sexual, el Tribunal accionado concluyó que ello no se probó y, por tanto, esa no fue la razón utilizada para la declaratoria de insubsistencia. (…) De otra parte, se encuentra que el Tribunal no pudo hacer una valoración de la experiencia laboral de la persona que reemplazó a la aquí actora en el cargo, dado que este acontecimiento no se manifestó con anterioridad, solo se mencionó en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión de primera instancia y ahora la demanda de tutela objeto de estudio. (…) Así las cosas, la Sala estima que no se configuró en este caso un defecto fáctico, toda vez que, a pesar de que la valoración probatoria no estuvo acorde con las consideraciones de la parte actora, en la decisión que se cuestiona quedó claro el razonamiento del Tribunal accionado, con el correspondiente soporte fáctico, probatorio y normativo y cuya motivación encontró sustento en la autonomía del operador judicial para la apreciación y valoración de las pruebas, actividad que solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho,

escenario que no se advierte en el caso concreto. (…) Por último, se precisa que no se incurrió en un defecto sustancial al desconocer el precedente judicial, debido a que la señora [M.J.G.G.] omitió señalar, de manera específica, cuál era el precedente que a su juicio se dejó de aplicar, a pesar de esto, el tribunal no desconoció su obligación e invocó el precedente judicial vigente en la materia. (…) Como consecuencia de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia proferida por la Seccion Cuarta de la Corporación y denegará el amparo solicitado, toda vez que los defectos alegados, como se indicó, son se encuentran configurados.

[FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03796-01(AC)

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Actor: MARÍA JOSÉ GIRALDO GAVIRIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA –SUBSECCION E Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda inicial y su trámite Mediante Resolucion Nº 19125 del 16 de septiembre de 2011, notificada el 19 del mismo mes y año, el Ministerio del Interior decalaró insubsitente el nombramiento de la señora María José Giraldo Gaviria, la cual desempeñaba el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18.

En escrito presentado el 24 de febrero de 20121, la señora María José Giraldo Gaviria, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio del Interior, con el propósito de que se declarara la nulidad la aludida resolución. Surtido el trámite legal correspondiente, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 30 de agosto de 20132, denegó la súplicas de la demanda debido a que el cargo que desempeñaba la accionante era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la declaratoria de insubsistencia procedia de manera no motivada, gozando de presunción de legalidad, concluyendo así que no se demostraron motivos

ocultos contrarios a un interés general. La parte actora interpuso recurso de apelación3 contra la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, pues a su juicio la persona que ocupó su cargo no tenía la misma experiencia y preparación académica, además, según la accionante, el cargo permaneció desprovisto por más de un año, dando así a entender, que la decisión no fue proferida en razón de mejorar el servicio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de sentencia de 12 de abril de 20184, confirmó la sentencia impugnada por las mismas razones. Finalmente, el expediente fue devuelto al juzgado de primera instancia, el cual dictó auto de cumplimiento del fallo proferido por el ad quem el 7 de septiembre de 2018. 2.- La demanda de tutela y su fundamento 1 Folios 226-253 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 431 a 448 del cuaderno del Juzgado. 3 Folios 450 a 454 del cuaderno principal. 4 Folios 488 a 504 del cuaderno del Tribunal. A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso. Consideró que hubo una vía de hecho por defecto fáctico, dado que el juez ignoró que el retiro de la accionante fue arbitrario, independientemente de que se trate de un cargo de libre nombramientro y remoción. Agregó que la sentencia atacada comportó una vía de hecho, por defecto probatorio, por cuanto no le dio el valor necesario a la hoja de vida y experiencia laboral, afirmando la accionante que esta goza de mayor experiencia que la de su

reemplazo, también alegó que hubo falta de valoración a los testimonios rendidos en el proceso, que daban cuenta que existían molestias por la orientación sexual de la demandante. Asimismo, manifestó que el Tribunal ad quem incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constituicional5, en relación con la facultad discrecional que le asiste a la Nación, Ministerio del Interior, desconociendo que constitucionalmente se exige que tales actos de retiro estén respaldados con un mínimo de motivación. Con fundamento en lo anterior, solicitó amparar el derecho fundamental que le fue vulnerado con ocasión a la sentencia de 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 3.- La oposición Mediante auto de 22 de octubre de 20186, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a los demandantes y a la Nación – Ministerio del Interior como tercero interesado7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, indicó que el amparo debía denegarse, dado que lo pretendido por la accionante era utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, pues los argumentos planteados fueron objeto de estudio por las autoridades judiciales dentro del proceso ordinario y con la valoración de las pruebas allegadas al proceso no se pudo llegar a la conclusión que la declaratoria de insubsistencia en el empleo de libre nombramiento y remoción hubiere tenido como fin el desmejoramiento del servicio8. A su vez, el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá9 rindió informe sobre los hechos objeto de estudio, indicando igualmente que el amparo debía denegarse, toda vez que la sentencia proferida en primera instancia se encuentra ajustada a la ley, apartándose de alguna posible vía de hecho y, por consiguiente, no lesiona ninguno de los derechos fundamentales de la aquí accionante. 4.- La sentencia de primera instancia 5 Folio 13 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folio 58 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 58 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 68 y 70 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 73 y 74 del cuaderno del Consejo de Estado. Mediante sentencia de 12 de febrero de 201910, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las siguientes consideraciones (se transcribe de manera literal): “…La demandante no acreditó el desmejoramiento del servicio, si se tiene en cuenta que siendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia no debía estar precedida por motivación alguna y, en todo caso, la actora no cumplió con la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. Asimismo, el tribunal explicó por qué el cargo de abuso del poder, en razón de la orientación sexual, no fue debidamente demostrado. “(…) “Es por eso que no es posible pretener, en sede de tutela, que se revisen nuevamente esos aspectos, pues las razones de la autoridad judicial demandada, resultan suficientes y razonables. Cosa distinta es

que la actora esté en desacuerdo con la conclusión a la que llegó el tribunal e insista en que la decisión desconoció el precedente judicial y careció de sustento probatorio. “Se precisa que la demandante omitió hacer referencia al precedente judicial que considera desconocido, pues, pasó por alto señalar el número de radicado o fecha de providencias que, a su juicio, se dejaron de aplicar; se limitó a decir que se ‘desconoció el precedente aplicable respecto de la facultad discrecional de retiro de la que goza la administración’. Punto respecto del cual, en todo caso, como se vio, fue referido en las providencias objeto de censura con la trascripción hecha en precedencia. (…) “Por lo anterior, la sala estima que lo que perende la demandnate es reabriri el debate judicial que ya fue acordado en la respectiva instancia ordinaria, sin que se advierta la trasgresión de los derechos fundamentales invocados, que haga urgente e impostergable la intervención del juez de tutela. “Por último, la Sala debe decir que ve en las pretensiones de la parte actora un uso indebido de la acción de tutela, pues pretende un pronunciamiento de fondo, como si el juez de tutela fungiera como superior funcional de la autoridad judicial aquí demandada. Eso desconoce la naturtaleza de la institución de la tutela, que está prevista para la protección de derechos fundamentales. (…) “Conforme con lo anterior, la solicitud de amparo no cumple el requisito general de la relevancia constitucional y, por lo tanto, según la metodología anunciada, corresponde a la Sala declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Maria Jose Giraldo

Gaviria”11. 10 Folios 79 a 84 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 84 del cuaderno del Consejo de Estado. 5.- La impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia y sostuvo (transcripción literal): “… no compartimos el criterio adoptado por la sala de decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto, se están descuidando las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto ... que sacrifican los derechos fundamentales de la señora MARIA JOSÉ GIRALDO GAVIRIA. (…) “En el caso que nos ocupa, se.tiene que el sentenciador de segundo grado al negar las pretensiones de la señora MARIA JOSÉ GIRALDO GAVIRIA, ignoró que el retiro de la accionante había sido arbitrario y contradictorio, pues los despachos judiciales accionados omitieron la interpretación y aplicación correcta del precedente de la Honorable Corte Constitucional Colombiana… “(…) “En esa línea de principio, se advierte que el superior tampoco efectuó un análisis riguroso de todos los elementos probatorios, en cuanto, no tomó en cuenta la efectiva valoración de la hoja de vida de la accionante, así como el tiempo en el que el cargo estuvo desprovisto y por demás su valor misional y productivo fue nulo, hecho que fue anunciado desde la presentación de la demanda y se consolidó con el paso del tiempo transcurrido durante el curso de la actuación ordinaria, en consecuencia, de forma injustificada y echando mano de efectos que no podrían derivarse del precedente constitucional contemplado en el ordenamiento jurídico y aplicando con una interprertación

contraria se desfiguró la naturaleza de una presunción desvirtuada. “En ese orden de ideas, debe entenderse que se trata de una situación verdaderamente excepcional, frente a una grave afectación del debido proceso por desconocer la Constitución Política y los principios constitucionales que inspiran el ordenamiento jurídico, y donde media una exigente carga argumentativa para quien alegó y probó dentro de la actuación el desmejoramiento del servicio, máxime cuando se trata de una persona que desarrolló el cumplimiento de un servicio superior o sobresaliente en el Ministertio del Interior, por tanto, se han explicado de manera clara los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada”12. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 12 Folios 91 a 94 cuaderno del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características14. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos

generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales, que deben ser cuidadosamente verificados, son15: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

• El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones,

en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado16. 2.- El caso concreto La parte actora estima que dentro de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario instancia existió un defecto fáctico, debido que el juez ignoró que el retiro de la accionante fue arbitrario, independientemente de que se tratara de un cargo de libre nombramientro y remoción, además de que existió una indebida valoración del acervo probatorio, toda vez que en ella no se le dio el mérito necesario a la hoja de vida y/o a la experiencia laboral, pues la aquí accionante tendría mayor experiencia que quien la reemplazó. También alegó que hubo ausencia de valoración de los testimonios rendidos en el proceso, que daban cuenta de que existían molestias por la orientación sexual de la demandante, con lo cual, además, se habría desconocido el precedente jucial; sin embargo, respecto de esto último no se hizo mención en la demanda de tutela, es

decir, no se especificó cuál o cuáles habrían sido los pronunciamientos desconocidos. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. La Subsección considera que dentro del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se efectuó una valoración probatoria amplia, dado que la sentencia fue clara al exponer las razones por las cuales decidió denegar las súplicas de la demanda. En primer lugar, respecto a la declaratoria de insubsistencia, el Tribunal precisó que esta procedería de forma no motivada y gozaba de presunción legal, la cual

debía ser desvirtuada con las pruebas que pudiesen invalidarla, pero ello no ocurrió, dado que la parte actora no aportó suficientes pruebas que permitieran desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Por otro lado, respecto del defecto fáctico que alegó la accionante, haciendo referencia a que no existió un valoración adecuada del acervo probatorio, desconociendo su hoja de vida y la de su reemplazo, así como los testimonios que decían que existían molestias por su orientación sexual, el Tribunal accionado concluyó que ello no se probó y, por tanto, esa no fue la razón utilizada para la declaratoria de insubsistencia17. De otra parte, se encuentra que el Tribunal no pudo hacer una valoración de la experiencia laboral de la persona que reemplazó a la aquí actora en el cargo, dado que este acontecimiento no se manifestó con anterioridad, solo se mencionó en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión de primera instancia18 y ahora la demanda de tutela objeto de estudio. Así las cosas, la Sala estima que no se configuró en este caso un defecto fáctico, toda vez que, a pesar de que la valoración probatoria no estuvo acorde con las consideraciones de la parte actora, en la decisión que se cuestiona quedó claro el razonamiento del Tribunal accionado, con el correspondiente soporte fáctico, probatorio y normativo y cuya motivación encontró sustento en la autonomía del operador judicial para la apreciación y valoración de las pruebas, actividad que solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho, escenario que no se advierte en el caso concreto.

Por último, se precisa que no se incurrió en un defecto sustancial al desconocer el precedente judicial, debido a que la señora María José Giraldo Gaviria omitió señalar, de manera específica, cuál era el precedente que a su juicio se dejó de aplicar, a pesar de esto, el tribunal no desconoció su obligación e invocó el precedente judicial vigente en la materia19. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia proferida por la Seccion Cuarta de la Corporación y denegará el amparo solicitado, toda vez que los defectos alegados, como se indicó, son se encuentran configurados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A 17 Folios 29-32 del cuaderno del Consejo de Estado. 18 Folio 502 del cuaderno del Tribunal. 19 Folios 495 a 497 del cuaderno del Tribunal.

PRIMERO: Modificar la sentencia recurrida, esta es, la proferida el 12 de febrero de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual quedará así: “Denegar el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas anteriormente”.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA