CE-11001-03-15-000-2018-03799-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido en sentencia del 04 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Todos aquellos devengados en el último año de servicio / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio, aplicando lo dispuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Visto el contenido de la sentencia acusada, la Sala observa que el

Tribunal Administrativo de Nariño, al resolver la controversia planteada por el [actor], revocó la sentencia de primera instancia, pues advirtió que el Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, acogió el pronunciamiento proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (0112-09), según el cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicios. En esa medida, no asiste razón a la parte actora en los argumentos esgrimidos en los escritos de tutela y de impugnación, toda vez que revisado el expediente del proceso ordinario se tiene que el precedente que estima obviado, fue observado incluso desde el procedimiento administrativo que concluyó con el reconocimiento de la pensión de jubilación de la cual es beneficiario. En conclusión, no hay elementos para probar la existencia del yerro anotado, pues la discusión planteada por el actor ni siquiera fue dado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el entendido que resultaba irrelevante con el fin de resolver el medio de control sometido a su conocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03799-01(AC)

Actor: RICARDO GARCÍA CUERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 28 de noviembre de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Ricardo García Cuero.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Ricardo García Cuero, quien actúa a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Nariño.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Primera. Declarar que el honorable Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor Ricardo García Cuero los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan esta acción. Segundo. En consecuencia, declarar que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo (sic) – Sala de Decisión del

Sistema Oral, carece de efectos legales. Tercero. En su lugar, ordenar a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional (sic) que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el ingreso base de liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados (sic)”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 2235 de 13 de noviembre de 20143, en su lugar, se ordenara a la entidad demanda reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto, que con sentencia de 23 de marzo de 20184 accedió a las pretensiones. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación5. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 15 de agosto de 20186, revocó lo resuelto por el A quo, y en su lugar, negó lo pretendido por el

demandante. El accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición; especialmente, lo dispuesto en la providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)7. Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

3. Trámite 1 Folios 1 a 9. 2 Folios 1 a 11 del cuaderno del proceso ordinario. 3 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación”. Folios 13 y 14 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 4 Folios 111 a 120 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 5 Folios 122 y 123 del cuaderno del proceso ordinario. 6 Folio 144 a 150. 7 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional

de Previsión Social. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, mediante auto de 23 de octubre de 20188, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimaran pertinentes. Asimismo, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional

– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado, por tener interés en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Nariño9 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional.

Refirió que lo pretendido por el actor carece de vocación de prosperidad, en la medida que ya es beneficiario de una pensión de jubilación, en la cual se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así las cosas, afirmó que revocó la decisión de primera instancia, en atención a que el acto administrativo demandado incluía dentro del IBL, los factores salariales solicitados por medio de la demanda. El Ministerio de Educación Nacional10, solicitó que la tutela se rechace por improcedente, en atención a que no reúne los requisitos generales y específicos de procedibilidad. Sin embargo, manifestó carecer de legitimación para comparecer al trámite de la acción constitucional, en consideración a que no tiene injerencia alguna en las decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo de Nariño.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, mediante sentencia de 28 de noviembre de 201811, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Ricardo García Cuero. 8 Folio 35. 9 Folio 51. 10 Folios 44 a 47. 11 Folios 58 a 63.

Advirtió que no había lugar a pronunciarse respecto de los yerros alegados por el actor, en razón a que el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones

de la demanda, por advertir que el acto administrativo demandado liquidó el quantum de la mesada pensional de la cual es beneficiario, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así las cosas, sostuvo que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño se compadece con lo dispuesto por esta Sección en sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

6. La impugnación El señor Ricardo García Cuero impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accedieran las pretensiones de la tutela reiterando los argumentos esgrimidos en su escrito de contestación de la acción constitucional12: Refirió que el Tribunal Administrativo de Nariño no sustentó en forma adecuada la aplicación de la sentencia SU – 395 de 2017 al caso en concreto, a pesar que estaba demostrado que se encontraba incluido en un régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por estar vinculado al servicio docente.

Reiteró que el asunto sometido a conocimiento del Tribunal Administrativo de Nariño, debió resolverse conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 200013 y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo número 55 de 200314, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de

2018, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A.

2. Problema Jurídico 12 Folios 72 a 74. 13 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 14 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.

La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, por medio de la cual se negaron los derechos fundamentales invocados por el señor Ricardo García Cuero.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional15 y el Consejo de Estado16 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y

cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 15 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de

2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 16 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes17: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)

Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.18

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: 17 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 18 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas

Hernández “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”19. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente20 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes21 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

5. El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al

precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces 19 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

20 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 21 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”22.

Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

6. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinario o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, se dictó el 15 de agosto de 2018 y se notificó electrónicamente por correo 22 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. de 24 del mismo mes y año, por su parte la acción de tutela se presentó el 12 de octubre de 2018, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.1. Solución al caso concreto El señor Ricardo García Cuero, estima vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social, con ocasión de la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, puesto que en su concepto la autoridad judicial desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila). Asimismo, advirtió que es beneficiario de una pensión de jubilación reconocida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, puntualizó que le asiste derecho a que el IBL con el cual se calculó el monto de su mesada debía computarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó al momento de dictar sentencia que negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema

de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017. La parte actora manifiesta que, de acuerdo con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional. Por ello, señaló que se configura la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las cuales se fijan unos criterios de interpretación para la liquidación de las pensiones del personal docente. Sin embargo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Pasto, por encontrar que el acto administrativo demandado liquidó la pensión de jubilación del señor García Cuero, incluyendo la totalidad de los factores salariales por él devengados en el último año de servicio; en efecto, dispuso: “Ahora bien, contrariamente a lo expuesto en primera instancia, en el sentido de que la pensión se calculó sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, la Sala considera que la entidad

demandada si los tuvo en cuenta, incluso aquellos que no están contenidos en la Ley 62 de 1985. En efecto, si se comparan los factores devengados en el último año de servicios con aquellos reconocidos en el acto demandado, encontramos lo siguiente: Factores Resolución Artículo 1º percibidos 2235 de 2014 Ley 62/85 durante el último año de servicios  Asignación  Asignación  Asignación básica básica básica mensual mensual  Gastos de  Asignación  Asignación representaci adicional adicional ón coordinador coordinador  Prima de 20% 20% antigüedad  Auxilio de  Auxilio de  Prima movilización movilización técnica  Prima de  Prima de  Prima alimentación alimentación ascensional  Prima de  Prima de clima  Prima de clima  1/12 prima de capacitación  Prima de vacaciones  Dominicales navidad  1/12 prima de y feriados  Prima de navidad  Horas extras vacaciones  Bonificación docentes por servicios prestados  Trabajo suplementari o o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que los factores reclamados por la parte demandante, aun cuando no están previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, fueron tenidos en cuenta para conformar la base de liquidación pensional, de tal suerte que no hay lugar a efectuar el reajuste reclamado. (…)”. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo

de Nariño, la Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio, aplicando lo dispuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Visto el contenido de la sentencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño, al resolver la controversia planteada por el señor Ricardo García Cuero, revocó la sentencia de primera instancia, pues advirtió que el Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, acogió el pronunciamiento proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (0112-09), según el cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicios. En esa medida, no asiste razón a la parte actora en los argumentos esgrimidos en los escritos de tutela y de impugnación, toda vez que revisado el expediente del proceso ordinario se tiene que el precedente que estima obviado, fue observado incluso desde el procedimiento administrativo que concluyó con el reconocimiento de la pensión de jubilación de la cual es beneficiario. En conclusión, no hay elementos para probar la existencia del yerro anotado, pues la discusión planteada por el actor ni siquiera fue dado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el entendido que resultaba irrelevante con el fin de

resolver el medio de control sometido a su conocimiento.

III. DECISIÓN Dicho esto, la Sala confirmará la sentencia de 28 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Ricardo García

Cuero. En mérito de lo expuesto,