CE-11001-03-15-000-2018-03802-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que declara probada la excepción de prescripción extintiva del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reajuste de asignación salarial / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO - Cuatro años contados desde la fecha en que se hizo exigible la prestación para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO - Consecuencia de la inactividad del titular en ejercer su derecho /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala puede evidenciar que el Tribunal Administrativo de Sucre manifestó que el demandante tenía derecho al reajuste de la asignación salarial, lo cual no se le reconoció, bajo el argumento de que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, la cual en un principio fue interrumpida el 28 de febrero de 2011, por lo que contaba hasta el 28 de febrero de 2015 para reclamar su derecho, pero solo hasta el 24 de noviembre de 2015 fue que el actor presentó la demanda, es decir, había superado la fecha para reclamar el mencionado reajuste salarial. En efecto, el conteo que realizó la autoridad judicial accionada está acorde con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en el que se indica que el término de prescripción es de 4 años contados desde la fecha en que se hizo

exigible el derecho, el cual se puede interrumpir por una sola vez y un lapso igual. Ahora bien, la circunstancia de que el tribunal demandado hiciera un estudio de fondo frente al derecho de reajuste salarial del accionante, en el que afirmó que “efectivamente tenía derecho a devengar una asignación básica mensual incrementada con un 60% y no con un 40% como se canceló durante su servicio activo”, aun cuando no ordenó el pago, es una consecuencia de la declaratoria de la excepción de prescripción del derecho, en razón a que el actor dejó transcurrir el tiempo establecido en el ordenamiento jurídico para reclamarla. Lo anterior, no se puede considerar como un desconocimiento de las normas procesales o un exceso ritual manifiesto. En efecto, se debe recordar al accionante que la prescripción responde a razones subjetivas del no ejercicio del derecho, es decir, que es una consecuencia de inactividad del titular en ejercer su derecho o, en su defecto, reclamarlo, por lo tanto al ser una figura con sustento normativo es totalmente ajustada a derecho la decisión motivo de tacha constitucional (…) En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, pues la decisión de declarar la excepción de prescripción de derecho se ajustó al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03802-00(AC)

Actor: OMAR ROJAS CAICEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Omar Rojas Caicedo, mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Sucre, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, derechos adquiridos, seguridad social, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, así como los principios del estado social de derecho, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, en razón a que se declaró oficiosamente la excepción de prescripción del derecho.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que se desempeñó como soldado voluntario en la Armada Nacional desde el año 2000, en vigencia de la Ley 131 de 1985 y que, posteriormente, para noviembre de 2003, en aplicación del Decreto 1793 de 2000, se ordenó su incorporación como soldado profesional.

Sostuvo que en virtud del cambio se le desmejoró su salario en un 20% de lo que devengaba anteriormente, pues como soldado voluntario devengaba el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%. Sin embargo, indicó que desde noviembre de 2003, se cancelaba un salario mínimo incrementado en un 40%, lo cual considera contrario al Decreto 1794 de 2000. El demandante presentó peticiones el 28 de febrero de 2011, 7 de mayo de 2014 y

16 de abril de 2015, ante la Armada Nacional, con el fin de que se reconociera, liquidara y pagara el 20% dejado de cancelar sobre su asignación mensual, pero solo mediante Oficio de 7 de mayo de 2015, obtuvo una respuesta, la cual fue desfavorable. El 29 de julio de 2011, el demandante se retiró del servicio, por lo cual se hizo acreedor a una asignación de retiro, en razón a que cumplió con los requisitos de ley para el reconocimiento de dicha prestación. El 24 de noviembre de 2015, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, con el fin de que se le reajuste la asignación salarial incluyendo el 20% dejado de percibir, más la reliquidación de sus prestaciones sociales. El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo en sentencia de 10 de julio de 2017, declaró probada la excepción de prescripción, en razón a que la primera solicitud de reajuste salarial se presentó el 28 de febrero de 2011, por lo que dicho fenómeno se interrumpió por una sola vez y por el mismo término, por consiguiente, en palabras de ese despacho judicial, debió presentar la demanda a más tardar el 24 de febrero de 2015, sin embargo, esta se radicó el 24 de noviembre de la misma anualidad cuando ya había operado la prescripción del derecho. Finalmente, contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Sucre mediante fallo de 18 de abril de 2018, la confirmó

íntegramente.

2. Fundamentos de la acción El demandante afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, derecho adquirido, seguridad social, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, así como los principios del estado social de derecho, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, pues incurrió en “exceso ritual manifiesto como causal del defecto procedimental absoluto”, toda vez que no analizó conjuntamente la realidad sustancial, en razón a que al encontrarse probada la aplicación incorrecta de las normas que disponían las fórmulas para liquidar la asignación mensual del demandante como soldado profesional no ordenó reajustar la asignación salarial, sino que aplicó la figura de la prescripción sin tener en cuenta que la última petición se presentó el 16 de abril de 2015.

3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la IGUALDAD,

DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, DERECHO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA LEGITIMA, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, al igual que los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.

2. Como consecuencia de la decisión anterior de ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SUCRE, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a REVOCAR la sentencia de 18 de abril de 2018 y proceda entonces a expedir una nueva sentencia, donde se acceda a las súplicas de la demanda consistentes en el reconocimiento y pago del reajuste salarial del 20%, así como la reliquidación de sus prestaciones sociales y cesantías conforme a la correcta liquidación del salario”1.

4. Pruebas relevantes El actor aportó los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 10 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo, en la cual se declaró probada la excepción de prescripción del derecho.  Copia de la decisión de 18 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre en la que confirmó el fallo de primera instancia.

5. Trámite procesal En auto de 18 de octubre de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo, al Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés2. 1 Folio 1 del cuaderno de tutela. 2 Folio 36 del cuaderno de tutela.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 100300, 100301, 100302, 100303, 100304, 100305, 100306 y 100307, todos del 29 de octubre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Sucre En escrito de 30 de octubre de 2018, el magistrada ponente solicitó que se negaran las pretensiones, en razón a que no se reúnen los requisitos de procedencia, además porque no se vulneró ningún derecho fundamental y la solicitud de amparo lo que pretende es generar una instancia adicional, lo que desnaturaliza la acción de tutela. 6.2. Respuesta del Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo En memorial de 30 de octubre de 2018, la juez titular del despacho informó que en la sentencia de 10 de julio de 2017 declaró probada la excepción de prescripción, para lo cual transcribió apartes de la providencia. Agregó que la decisión fue objeto de recurso de apelación y confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre en fallo de 18 de abril de 2018. 6.3. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En correo electrónico de 31 de octubre de 2018, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo al resultar improcedentes, pues la autoridad judicial accionada actuó conforme con los lineamientos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales, sin que de dicha actuación se vislumbre vulneración alguna a derechos fundamentales, en especial el debido proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055

de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia dictada el 18 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, en razón a que no realizó un estudio de la realidad sustancial, pues al encontrarse probada la aplicación incorrecta de las normas que disponían las fórmulas para liquidar la asignación mensual del demandante como soldado profesional, decidió declarar probada la excepción de prescripción del derecho.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese

examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, derechos adquiridos, seguridad social, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, así como los principios del estado social de derecho, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, cuya protección se invoca; (ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual el accionante acude a la acción de amparo; (iii) la sentencia atacada se dictó el 18 de abril de

2018, la cual se notificó mediante correo electrónico el 24 del mismo mes y año. La solicitud de amparo se presentó el 12 de octubre de 2018, transcurridos cinco (5) meses y dieciocho (18) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable17, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto procedimental alegado El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, derechos adquiridos, seguridad social, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, así como los principios del estado social de derecho, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, pues incurrió en “exceso ritual manifiesto como causal del defecto procedimental absoluto”, toda vez que no analizó conjuntamente la realidad sustancial, en razón a que al encontrarse probada la aplicación incorrecta de las normas que disponían las fórmulas para liquidar la asignación mensual del demandante como soldado profesional, no ordenó

reajustar la asignación salarial, sino que aplicó la figura de la prescripción del derecho sin tener en cuenta que la última petición se presentó el 16 de abril de 2015. La Corte Constitucional ha precisado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales. También se ha admitido que, en forma excepcional, éste puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto y como consecuencia el juez resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales. El defecto procedimental puede ser absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y, en esa medida, equivoca la orientación del asunto y ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. Igualmente por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia. Descendiendo al sub examine, la Sala observa que el 24 de noviembre de 2015, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se le reconociera el reajuste de su asignación salarial, en los siguientes

términos: “1. Al reconocimiento, liquidación y pago del reajuste salarial del 20% que sobre la asignación mensual tiene derecho a recibir mi mandante a partir del 1º de noviembre del año 2003 y hasta la fecha en que proceda el pago o se verifique el retiro del servicio de mi mandante de conformidad con el certificado de servicios expedido por la Dirección de Personal de la Armada Nacional.

2. Al reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias generadas sobre la prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, subsidio familiar y demás prestaciones sociales y emolumentos devengados cuya base de liquidación sea la asignación básica, por la no inclusión del 20% del salario que se le ha dejado de pagar a mi mandante.

3. Al reconocimiento, liquidación y pago de los intereses moratorios, a título de sanción moratoria de conformidad con certificación que expida la Superintendencia Bancaria sobre cada uno de los montos salariales dejados de pagar desde la fecha en que se hizo exigible su pago y hasta que el mismo se efectúe.

4. Al reconocimiento, liquidación y pago de la respectiva indexación sobre las sumas que se reconozcan y ordenen pagar de conformidad con el I.P.C. que certifique el DANE desde la fecha en que se hicieron exigibles dichos pagos hasta la fecha en que los mimos se efectúen”19.

De lo anterior, es claro que lo pretendido por el demandante era que su asignación salarial fuese aumentada en un 20%, asunto que fue decidido en primera y segunda instancia en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción

del derecho. En efecto, el Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia de 18 de abril de 2018, confirmó la mencionada excepción con sustento en lo siguiente: “Analizadas las anteriores posturas, la sala le advierte que no le asiste razón a la parte actora, en cuanto al reclamo de la prescripción de los derechos discutidos, pues, hace una errónea interpretación frente a la aplicación de tal fenómeno. En efecto, se precisa, que la prescripción, es entendida, como aquel modo de extinguir las obligaciones y en caso como el estudiado, opera, por regla general, al cabo de los cuatro (4) años siguientes, a la fecha en que se hace exigible el correspondiente derecho y se interrumpe, desde cuando el interesado exige su reconocimiento y pago ante la administración, aclarándose, que la interrupción opera por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. Siendo ello así, se advierte en el presente asunto, que el actor efectuó la primera reclamación de los derechos discutidos, el 28 de febrero de 2011 (folios 18-19), por lo que contados cuatro (4) años hacia atrás, tenemos que prescribió el derecho a recibir la reliquidación de su asignación básica desde el 28 de febrero de 2007. Para efectos de la prescripción, tal petición constituye la primera formulada, por ende, que se interrumpió su término, por una sola vez, de ahí que no habiéndose presentado la demanda, dentro de los cuatro años siguientes al 28 de febrero de 2011, la prescripción solo se vuelve a interrumpir, con la

presentación de la demanda, lo cual ocurrió el 24 de noviembre de 2015 (folio 8); fecha ésta última, para la cual el señor Omar Rojas Caicedo, no devengaba asignación básica, sino asignación de retiro. En tal sentido, le asiste la razón al A-quo, para declarar probada la excepción de prescripción del reajuste de la asignación básica que devenga el actor. Finalmente se precisa, que como efectivamente el actor le asistía el derecho a devengar una asignación básica mensual incrementada en un 60% y no en un 40%, como se hizo durante el servicio activo a partir del año 2003, se considera que la base de la asignación de retiro del señor Rojas Caicedo se encuentra mal calculada; sin embargo, tal reajuste no fue solicitado en la demanda, pues la misma se dirigió a la asignación básica y demás prestaciones devengadas mientras estuvo de servicio activo el actor, por lo que siendo ello así, este Tribunal se releva de hacer tal análisis para no afectar el principio de congruencia que asiste al proceso”. 19 Folio 1 del expediente ordinario. Con fundamento en lo expuesto, la Sala puede evidenciar que el Tribunal Administrativo de Sucre manifestó que el demandante tenía derecho al reajuste de la asignación salarial, lo cual no se le reconoció, bajo el argumento de que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, la cual en un principio fue interrumpida el 28 de febrero de 2011, por lo que contaba hasta el 28 de febrero de 2015 para reclamar su derecho, pero solo hasta el 24 de noviembre de 2015 fue que el actor presentó la demanda, es decir, había superado la fecha

para reclamar el mencionado reajuste salarial. En efecto, el conteo que realizó la autoridad judicial accionada está acorde con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en el que se indica que el término de 20 prescripción es de 4 años contados desde la fecha en que se hizo exigible el derecho, el cual se puede interrumpir por una sola vez y un lapso igual. Ahora bien, la circunstancia de que el tribunal demandado hiciera un estudio de fondo frente al derecho de reajuste salarial del accionante, en el que afirmó que “efectivamente tenía derecho a devengar una asignación básica mensual incrementada con un 60% y no con un 40% como se canceló durante su servicio activo”, aun cuando no ordenó el pago, es una consecuencia de la declaratoria de la excepción de prescripción del derecho, en razón a que el actor dejó transcurrir el tiempo establecido en el ordenamiento jurídico para reclamarla. Lo anterior, no se puede considerar como un desconocimiento de las normas procesales o un exceso ritual manifiesto. En efecto, se debe recordar al accionante que la prescripción responde a razones subjetivas del no ejercicio del derecho, es decir, que es una consecuencia de inactividad del titular en ejercer su derecho o, en su defecto, reclamarlo, por lo tanto al ser una figura con sustento normativo es totalmente ajustada a derecho la decisión motivo de tacha 21 constitucional. Finalmente, la Sala advierte que en la sentencia motivo de tacha constitucional se manifestó que el accionante tenía derecho a que se le reajustara la base de la asignación de retiro “sin embargo, tal reajuste no fue solicitado en la demanda”,

por lo que en virtud del principio de congruencia se abstuvo de abordar su estudio. Pese a esto, se precisa que la asignación de retiro es un derecho irrenunciable e imprescriptible (artículo 48 de la Constitución Política), por consiguiente, el actor puede plantear este debate en sede administrativa y judicial, en cualquier tiempo. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, pues la decisión de declarar la excepción de prescripción de derecho se ajustó al ordenamiento jurídico.

5. Razón de la decisión La Sala constató que el Tribunal Administrativo de Sucre no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor, toda vez que no se probó que en su actuar se desconocieran las normas procesales o se incurriera en un exceso ritualismo, pues en la sentencia atacada se dictó con apego a lo regulado en el Decreto 1211

20ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 21 Artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. de 1990 y las pruebas que demostraban el transcurso de más de 4 años entre la reclamación y la presentación de la demanda, elementos suficientes para declarar probada la excepción de prescripción del derecho.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Omar Rojas Caicedo contra el Tribunal Administrativo de Sucre.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito pos