CE-11001-03-15-000-2018-03809-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo En el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la UGPP se encuentra legitimada y facultada para ejercer el recurso extraordinario previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir el contenido de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó en cuanto a las sumas que considera fueron reconocidas en exceso por la incorporación en el IBL pensional de la totalidad de factores salariales devengados por la señora [MLHA] en su último año de servicios. (…) Así las cosas, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela deberán ser dirimidas por el juez natural de la causa en sede extraordinaria de revisión, a fin de que se verifique el alcance de la regulación aplicable a la pensión reconocida a la señora (…), de conformidad con los precedentes jurisprudenciales invocados por la UGPP, para determinar si la reliquidación pensional ordenada primero por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó y luego confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó excedió el derecho que realmente le asistía a esta última, razón por la que se confirmará la decisión impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03809-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ Y OTROS

1. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontra la sentencia de tutela proferida el 14 de diciembre de 2018 por la Sección Primera del Consejo Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -en adelante UGPP-, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por considerarlos vulnerados con las sentencias proferidas por el Juzgado 2º Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo de Chocó, al disponer y confirmar respectivamente, la reliquidación de la pensión de señora María Leyla Hinestroza Aguilar por fuera del marco legal y jurisprudencial aplicable a su caso (fol. 1 a 12 c. ppal.)1. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: Primero: Conforme a lo anterior solicitó de manera respetuosa,

sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior: aSírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el

JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE QUIBDO, el 30 de enero de 2015 y confirmada por el TRIBUNAL DE LO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ el 19 de abril de 2018, adicionada mediante providencia del 19 de octubre de 2018 dentro del proceso contencioso administrativo n.º 27001333300220130066800. bConsecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora MARÍA LEYLA HINESTROZA AGUILAR aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de

respetar del régimen anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3º y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero: De manera subsidiaria: 1 La acción de tutela de la referencia fue registrada y sometida a reparto el 16 de octubre de 2018

(fol. 52 c. ppal.). aEn caso de que su despacho determine que procede alguna accion judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera transitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. bEn consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ, SALA TERCERA DE DECISIÓN, del 19 de abril de 2018, adicionada mediante auto del 19 de octubre de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la accion que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.

2. Hechos

3. La anterior solicitud se fundamentó en los siguientes hechos:

4. La señora María Leyla Hinestroza Aguilar interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones que reconocieron de reconocimiento pensional proferidas por la extinta Cajanal, a fin de que se incorporara en su liquidación pensional, la totalidad de factores devengados en su

último año de servicios, conforme al régimen que le amparaba en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

5. Mediante las sentencias del 30 de enero de 2015 y 19 de abril de 2018, proferidas respectivamente por el Juzgado 2º Administrativo Oral de Descongestión de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, se accedió a dicha pretensión y se ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcomo sucesora procesal de Cajanal, la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos solicitados en la demanda.

6. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -en adelante UGPPconsideró que las decisiones judiciales enunciadas desbordaron el marco legal del derecho reconocido, lo que afecta ostensiblemente los derechos fundamentales invocados en amparo y la sostenibilidad financiera del sistema.

3. Fundamento de la vulneración

7. Como sustento de la solicitud de amparo, la UGPP señaló que la sentencia del Tribunal Administrativo de Chocó es contraria a la ley y a la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional en la materia, que establece reglas claras para la correcta liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, postura expresada de manera uniforme en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018.

8. Con fundamento en lo anterior, señaló que la decisión adoptada, tanto por el Juzgado como por el Tribunal accionados, se encuentra incursa en un defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que procede la intervención del juez constitucional y el amparo de los derechos fundamentales invocados.

4. Oposición

4.1 Tribunal Administrativo de Chocó

9. El Vicepresidente del Tribunal Administrativo del Chocó, manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido, al estimar que la decisión judicial controvertida se encuentra debidamente motivada y sustentada, de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicable al caso, lo que excluye la vulneración aducida por la entidad accionante.

10. Señaló además, que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, por lo que no puede ser utilizada como instancia adicional de los procesos judiciales, máxime cuando no se configuran ninguna de las causales establecidas para ello.

5. Providencia impugnada

11. Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2018, la Sección Primera de esta Corporación, luego de analizar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, particularmente el relacionado con la subsidiariedad del mecanismo ejercido, concluyó que en el presente caso la controversia propuesta por la UGPP podía ser válidamente ventilada a través del recurso extraordinario de revisión

dentro del año siguiente a la ejecutoria de la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la que declaró improcedente la acción de tutela (fls. 86 a 93 c. ppal.).

6. Impugnación

12. La UGPP impugnó oportunamente la sentencia para solicitar su revocatoria y que en su lugar se conceda el amparo constitucional reclamado (fls. 104 a 114 c. ppal.).

13. Como fundamento de su solicitud, manifestó que pese a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela ejercida era procedente por la existencia de por medio de un perjuicio irremediable, que en este caso consistía en la afectación del erario por el pago periódico de una mesada pensional indebidamente incrementada por la inclusión en el IBL pensionales, de factores salariales no previstos en la ley, lo que género, de acuerdo a los cálculos aportados, una diferencia en la mesada pensional de $ 362.66,93 correspondiente al 68.37%, en detrimento de los recursos destinados a la seguridad social.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

14. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela promovida por la UGPP cumple los requisitos generales de procedencia que permiten su conocimiento de fondo cuando el mecanismo constitucional es ejercido contra providencias judiciales, o si como lo resolvió la Sección Primera de esta Corporación existen otros mecanismos de defensa judicial.

15. Puntualmente, conforme al escrito de impugnación formulado deberá

establecerse si en el presente caso, como lo aduce la entidad accionante, se configura realmente un perjuicio irremediable que torne procedente el recurso de amparo pese a la existencia de otros mecanismos ordinarios para la protección de los derechos presuntamente conculcados.

16. Examinado el asunto propuesto, la Sala considera que la impugnación formulada por la UGPP debe ser despachada desfavorablemente por las razones

que se exponen a continuación:

17. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

18. Debe precisarse que el perjuicio irremediable que habilita excepcionalmente su procedencia, debe ser inminente o actual, y además, revestir tal gravedad, que requiera de medidas urgentes e impostergables por parte del juez constitucional para conjurar la situación vulneradora, lo que sin duda implica que tal situación se encuentre debidamente acreditada, como lo ha sostenido la Corte Constitucional

al respecto2. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

19. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como ocurre en el presente caso en el que la UGPP acciona en contra de las sentencias proferidas por el Juzgado 2º Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo de Chocó dentro del proceso Nº 2013-00668, la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 han reiterado que esta es admisible de manera excepcional, 2 Corte Constitucional, Sentencias T-225 de 1993, SU 086 de 1999, T-136 de 2006, en donde se afirmó que el único perjuicio que habilitaba la procedencia transitoria de la acción de tutela, es aquel que: (i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales)5 y las causales específicas de procedencia (defectos)6. Las directrices

impartidas en este sentido, buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponerse oportunamente.

20. Dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, en virtud del cual se asegura la independencia y autonomía judicial, pues el peticionario sólo puede acudir a la tutela una vez haya agotado los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el ordenamiento jurídico.

21. Lo anterior, bajo el entendido de que dentro de las facultades o potestades asignadas al juez constitucional no se encuentra la de invadir la función inherente al juez natural de una causa, ni la de sustituir los mecanismos judiciales ordinarios para obtener la protección ius fundamental reclamada.

22. En este orden de ideas, a partir de la verificación de la solicitud de amparo formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontra las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó y el Tribunal Administrativo de Chocó, se observa que dicho requisito no se encuentra satisfecho, toda vez que la entidad no agotó la totalidad de medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba para ventilar su disenso frente a la decisiones judiciales controvertidas. autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte

Constitucional.

5 Los requisitos generales de procedencia establecidos pueden condensarse así (i) relevancia constitucional; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) inmediatez; (iv) irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; (v) identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y (vi) la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. 6 Las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

23. En efecto, el cuestionamiento formulado por la entidad contra dichas sentencias, radica en esencia en la regla de liquidación pensional aplicada a la pensión de vejez de la señora María Leyla Hinestroza Aguilar, al considerar que la reliquidación debió observar el contenido expreso del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no las reglas especiales que por vía del régimen de transición le fueron aplicadas, contenidas en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, que permitieron incorporar en el IBL pensional la totalidad de factores salariales devengados en su

último año de servicios.

24. Al respecto, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, observa la Sala que la controversia formulada podía ser ventilada válidamente por la UGPP mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, conforme a la potestad extendida por la Corte Constitucional a la entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida en la sentencia SU-427 de 20167, a partir de la cual contaba con un mecanismo especial y autónomo, con causales específicas para enjuiciar decisiones judiciales que desbordaran ostensiblemente el ámbito de reconocimiento de las pensiones, establecido en la ley.

25. El artículo citado precisó que “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que imponga al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que decidió la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontra la Sala de

Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y otro, estableciéndose la capacidad jurídica y competencia de dicha entidad para interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la ley 797 de 2003, a partir del momento en que se efectuó la sucesión procesal respecto de la liquidada Caja Nacional de Previsión Social. Lo anterior con ocasión del estado de cosas inconstitucional que venía atravesando Cajanal en la administración de las pensiones de empleados del sector público, situación reconocida en anteriores pronunciamientos por la Corte Constitucional en las sentencias T-068 , T-167 y T-439 de 1998.

26. Señaló además que la revisión se tramitaría por el procedimiento previsto para el recurso extraordinario de revisión previsto en el respectivo código, el cual podría solicitarse por las siguientes causales específicas en estos casos: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

27. En consonancia con la potestad otorgada en el mencionado artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 estableció la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.

28. En cuanto al término para su ejercicio, el artículo 251 ibídem estatuyó que en los eventos señalados en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso extraordinario

de revisión podría interponerse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia8, por lo que es claro que la entidad accionante cuenta con un mecanismo judicial específico, eficaz e idóneo para ventilar el exceso estimado en cuanto a la reliquidación pensional ordenada finalmente por el Tribunal Administrativo de Chocó en la sentencia del 19 de abril de 2018.

29. Ahora, si bien en principio la facultad otorgada en la Ley 797 de 2003 a la que se ha venido haciendo referencia, señaló como autoridades legitimadas por activa para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión al Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, lo cierto es que la Corte Constitucional en la mencionada sentencia SU – 427 del 2016, consideró que con base en el numeral 6º del artículo 69 del Decreto 8 Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 9 Artículo 6o. Funciones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– cumplirá con las siguientes funciones: 1. Efectuar el

reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del orden nacional, causados hasta su cesación de actividades como administradoras. (…)

6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. 5021 de 200910, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a partir de 12 de junio de 2013, sí tenía competencia para interponer el recurso extraordinario de revisión en estos casos, comoquiera que a partir de tal fecha asumió el reconocimiento y pago de las prestaciones periódicas a cargo de la extinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. Al respecto precisó el Alto Tribunal: (…) 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.11 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones

judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal (…).

30. Lo anterior permite concluir que en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la UGPP se encuentra legitimada y facultada para ejercer el recurso extraordinario previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir el contenido de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó en cuanto a las sumas que considera fueron reconocidas en exceso por la incorporación en el IBL pensional de la totalidad de factores salariales devengados por la señora María Leyla Hinestroza Aguilar en su último año de servicios.

31. Ahora, como quedó establecido inicialmente, pese a la existencia de un mecanismo ordinario para ventilar válidamente el debate constitucional formulado, en aquellos eventos en donde se encuentra acreditada en sede de tutela la existencia de un perjuicio irremediable, es necesaria la intervención del juez 10 Hoy Decreto 575 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias.” 11 [137] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez). constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes

32. Al respecto, dentro de las pretensiones formuladas por la UGPP, se observa que, de manera subsidiaria, la entidad solicitó que en caso de estimar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, se ampararan transitoriamente los derechos fundamentales invocados, suspendiendo la ejecución de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó y difiriendo su cumplimiento al momento en el que sea decidido el recurso extraordinario.

33. Contrario a lo expuesto por la entidad, no observa la Sala que en el presente caso se configuren los elementos necesarios para impartir una orden transitoria de amparo, conforme lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2591 de 199112.

34. En efecto, el perjuicio irremediable en el presente caso estaría determinado, por una situación de fraude o por la configuración de un abuso del derecho, tal como se estableció en las sentencias SU 631 de 201713 y SU 068 de 201814 por la Corte Constitucional, providencias en las que se establecieron una serie de criterios o elementos para evitar la concesión o mantenimiento de pensiones fundamentadas en situaciones contrarias a la ley.

35. En este caso, esto es, tratándose el asunto de una controversia de carácter pensional, las situaciones que habilitan al juez constitucional para que, pese a la existencia de un mecanismo judicial ordinario de protección, disponer una medida transitoria de protección a los derechos fundamentales que resulten vulnerados, se

circunscriben a: i) el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el periodo que sirve de base para calcular 12 Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. 13 Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Corte Constitucional, sentencia SU068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. el IBL de la pensión; ii) cuando el aumento del quantum pensional se haya obtenido con un ánimo de defraudar el sistema pensional o mediante una “vinculación

precaria”, y iii) cuando se desvirtúa la presunción de buena fe que rige las actuaciones de los particulares15.

36. Visto lo anterior, del análisis de la sentencia del 19 de abril de 2018 y las pruebas aportadas en cuanto al derecho pensional reconocido a la señora María Leyla Hinestroza Aguilar -las cuales en ningún momento se refirieron por la entidad como espurias u obtenidas de manera ilegítima-, se observa que el reconocimiento efectuado por el Tribunal y el derecho pensional mismo obtenido a partir de la sentencia, no se enmarca en ninguno de los supuestos atrás señalados, toda vez que no se evidencia el incremento significa