CE-11001-03-15-000-2018-03810-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala estima pertinente detenerse en el requisito de procedencia general de subsidiariedad como quiera que a priori se logra identificar que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable. (…) Así las cosas, la Sala concluye que no se satisface el requisito de subsidiariedad como quiera que no se cumple con el primer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, esto es, la existencia de una vinculación precaria. En virtud de ello, se declarará la improcedencia de la acción. (…) En el caso bajo estudio no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, por cuanto: (i) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la ley 797 de 2003 y (ii) no se configura la existencia de un perjuicio irremediable traducido en la existencia de una vinculación precaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03810-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- (EN

ADELANTE UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTROS Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), contra el fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2018, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia.

SÍNTESIS DEL CASO En el presente caso, la UGPP formula acción de tutela contra las sentencias de 7 de abril de 2017 y 3 de mayo de 2018, proferidas por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respectivamente, mediante las cuales, se ordenó reliquidar la pensión de vejez de la señora Lucía Pardo de Gálvez, teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, aplicando la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación de la norma anterior, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 110013335027201400558 00.

1. ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de amparo

3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó tutela contra el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá (Sección Segunda), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y la señora Lucía Pardo de Gálvez por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por el desconocimiento del precedente constitucional en la orden judicial de reliquidación de la pensión de la accionante.

4. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió: “Primero. (…) solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plana de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO

VEINTISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ,

SECCIÓN SEGUNDA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, el 07 de abril de 2017 y 03 de mayo de 2018 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2014-00558. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora LUCIA PARDO DE GALVEZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Tercero. De manera subsidiaria a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA y TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”, el 07 de abril de 2017 y 03 de mayo de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”. 1.2 Hechos

5. La señora Lucía Pardo de Gálvez, nació el 26 de mayo de 1950 y prestó sus servicios al Ministerio de Interior y Justicia entre el 13 de septiembre de 1973 y el 27 de febrero de 2000, siendo su último cargo el de secretaria ejecutiva, código

5040. En consecuencia, resultó beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

6. La señora Lucía Pardo de Gálvez adquirió el estatus jurídico de pensionada el 26 de mayo de 2005, fecha en que cumplió 55 años de edad.

7. El 23 de mayo de 2006, mediante la Resolución No. 24132, la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal le reconoció una pensión de jubilación a la señora Lucía Pardo de Gálvez. En ella se aceptó que la pensionada era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se aplicó la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación, aplicó las previsiones de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

8. Inconforme con la liquidación de su pensión, la pensionada solicitó su revisión y mediante Resolución RDP 8608 del 13 de marzo de 2014, confirmada

mediante la Resolución RDP 017017 del 28 de mayo de 2014, se despachó desfavorablemente su petición, bajo el argumento que el ingreso base de liquidación, no era un elemento sujeto de transición, por ende, la pensión fue liquidada conforme a derecho.

9. En desacuerdo con las decisiones administrativas adoptadas, la señora Lucía Pardo de Gálvez acudió al juez contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de los citados actos y se ordenara la reliquidación de su pensión, con la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación de la Ley 33 de

1985,

10. En virtud de ello, mediante sentencia de 7 de abril de 2017, el Juzgado 27

Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de las resoluciones No. RDP 008606 y RDP 17017 y ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Lucía Pardo de Gálvez, en los términos de la Ley 33 de 1985.

11. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado judicial, apeló la decisión y mediante sentencia de 3 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, confirmó la providencia de primera instancia. En ese orden, la corporación dio aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y concluyó que, a la pensionada le asistía el derecho de reliquidar su pensión de vejez, en cuantía equivalente al

75% del promedio de la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios.

12. La UGPP incluyó a la señora Lucía Pardo de Gálvez en la nómina de pensionados con la mesada actualizada. 1.3 Fundamentos de la vulneración

13. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) precisó que las decisiones adoptadas por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá (Sección Segunda) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, desconocieron el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013,SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018. Adujo que en esas providencias se estableció que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvaguarda las expectativas legítimas con la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba el afiliado, pero únicamente, en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación.

14. Afirmó que las providencias enjuiciadas interpretaron una disposición normativa (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) en contrariedad del precedente constitucional, al calcular el ingreso base de liquidación del régimen de transición conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no a la Ley 100 de 1993.

1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Admisión de la acción de tutela

15. Por auto de 22 de octubre de 20181, el despacho del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, perteneciente a la Sección Cuarta, admitió la acción de 1 Folio 48. tutela y ordenó notificar a las partes y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2; no obstante, guardaron silencio. 1.4.2 Sentencia de primera instancia

16. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante sentencia de 23 de noviembre de 20183, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez declaró improcedente la acción constitucional formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) bajo las

siguientes consideraciones:

17. Indicó que en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, esta solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, sea necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección, para ello, el juez constitucional debe valorar tanto la eficacia e idoneidad del otro medio, así como la existencia del perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de establecer la procedencia formal del amparo constitucional.

18. Adujo que dentro del asunto de la referencia, no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, conforme al cual solo es viable acudir

al amparo constitucional si la persona ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.

19. Sostuvo que la accionante contaba con el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 20034, como medio de defensa para 2 Notificaciones visibles a folios 49 a 54. 3 Folios 56 a 60. 4 “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.

La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: solicitar la revisión de las providencias judiciales que cuestiona, el cual, debió ser presentado dentro de los 5 años siguientes a su ejecutoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

20. Citó como precedente judicial la sentencia SU 427 de 2016, en la que se dispuso que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestiona decisiones judiciales en la que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

21. Sumado a lo anterior, señaló que no hay existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho de que deba reliquidarse la pensión de la señora Lucía Pardo de Gálvez.

22. Por lo expuesto, declaró improcedente la acción de tutela. 1.4.3 La impugnación

23. Dentro del término oportuno, la accionante presentó impugnación contra el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitando, en síntesis, se revoque y conceda el amparo.

24. Los argumentos de impugnación se resumen así:

25. Adujo que existe un desconocimiento del precedente judicial respecto de la sentencia de unificación SU 427 de 2016, en la cual la Corte Constitucional estableció que las acciones de tutela instauradas por la UGPP contra providencias judiciales son procedentes, a pesar de la existencia del recurso extraordianrio de revisión en casos donde exista abuso del derecho. En sus palabras señaló: “(…) el requisito de subsidiariedad se encuentra descartado en el presente caso, ante la existencia de un abuso palmario del derecho”.

a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

26. En el mismo sentido, indicó que el abuso del derecho se presenta en este caso respecto del monto en que se incrementaría la mesada pensional al dar cumplimiento a las órdenes judiciales objeto de tutela, incremento que, a su juicio, oscila en un 27,25% a favor de la señora Lucía Pardo de Gálvez y en desmedro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al calcular el ingreso base de liquidación bajo la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, que es la que resulta aplicable para este caso.

27. Agregó que la diferencia entre las dos proyecciones arroja la suma de $188.686,66, y que traído a la actualidad da como resultado un retroactivo por el monto de $34.536.099,85, más los valores que se causen por el resto de vida probable de la pensionada.

28. Por lo expuesto, solicitó se revoque el fallo impugnado y, en consecuencia, se acceda a las peticiones elevadas en la tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia

29. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Problemas jurídicos

30. Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos

planteados en el escrito de impugnación, si se debe confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia.

31. En virtud de lo anterior, el problema jurídico se contrae a verificar si la acción reúne los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

32. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, está incursa en las causales especificas de procedencia invocadas, esto es, violación de la constitución y vulneración del precedente constitucional y del Consejo de Estado, al apartarse de las sentencias proferidas por las citadas corporaciones, en donde se estableció que el ingreso base de liquidación no constituía un elemento de transición de la Ley 100 de 1993. 2.3 La acción de tutela contra providencias judiciales

33. La Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 han reiterado que la acción de tutela es procedente, de forma excepcional, contra providencias judiciales, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad

(exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

34. Particularmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte

Constitucional.

35. Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad y pueden condensarse, así (i) relevancia constitucional; (ii) agotamiento de los

medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) inmediatez; (iv) irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; (v) identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y (vi) la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.

36. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así:

(i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de

2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

37. Las causales atrás referenciadas buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.4 Análisis del caso 2.4.1 Verificación de los requisitos generales de procedibilidad

38. En el caso bajo examen, frente a los requisitos generales de procedibilidad

se tiene que:

39. La controversia es de relevancia constitucional, porque la discusión se circunscribe a la posible vulneración de varios derechos fundamentales, con ocasión de providencias judiciales, respecto de las cuales se alega el

desconocimiento de un precedente judicial.

40. El principio de la inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D fue proferido el 3 de mayo de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 9 de octubre de la misma anualidad, esto es, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses7.

41. La accionante identificó de manera razonable los hechos y derechos vulnerados. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. Nº 11001-03-15-0002012-02201-01 y sentencias Corte Constitucional T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016.

42. La acción no está dirigida contra una sentencia de tutela.

43. No obstante lo anterior, la Sala estima pertinente detenerse en el requisito de procedencia general de subsidiariedad como quiera que a priori se logra identificar que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

44. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Lucía Pardo de Gálvez con base en el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, es decir, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en

contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario.

45. Claro lo anterior, resulta preciso recordar que en la sentencia SU 427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se encuentra el recurso de revisión contenido en el art. 20 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, el cual permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte concluyó: “ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Subrayas de la Sala)

46. La expresión "en principio" según esa Corporación, se configura en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un palmario abuso del derecho, la tutela sería el medio procedente. No obstante lo anterior, en esa oportunidad, se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuando se encontraba frente a ese tipo de abuso.

47. Sin embargo, en la sentencia SU 631 de 2017, la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y creó unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión, sería procedente. Así la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[1]

además de una vinculación precaria8, [2] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional9 y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto."

48. Adicionalmente, conviene tener presente que la sentencia SU 115 de 2018, en donde esa corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que "En caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria."

(Negrillas propias de la Sala)

49. Dicho lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumplen los requisitos para que se deba estudiar el asunto en sede de tutela y no a través de su mecanismo procesal ordinario.

50. De acuerdo con las pruebas del expediente, la pensionada prestó sus servicios al Ministerio de Interior y del Derecho, durante el periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 1973 a 27 de febrero de 2000.

51. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que su último año de servicios, comprendido entre el 28 de febrero de 1999 y el 27 de febrero de 2000, la señora Lucía Pardo de Gálvez desempeñó el cargo de secretaria ejecutiva, código 5040, del Ministerio del Interior.

52. De lo expuesto, se concluye que no se configura el primer presupuesto de

procedencia de la tutela, dado que no se advierte que existió una vinculación precaria por parte de la pensionada, que haya dado lugar a la expedición de una sentencia con abuso palmario del derecho. 8 "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad". (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018) 9 "(...) debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018)

53. Por el contrario, queda claro que la relación laboral fue estable, desde 1973 a 2000, y que el último año, que sirvió de base para calcular el ingreso base de liquidación, laboró como secretaria ejecutiva, hecho que permite determinar la inexistencia de una vinculación precaria para defraudar el sistema pensional que a la postre, implique un abuso palmario del derecho, que a su vez, conlleve a la intervención del juez constitucional.

54. Así las cosas, la Sala concluye que no se satisface el requisito de subsidiariedad como quiera que no se cumple con el primer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, esto

es, la existencia de una vinculación precaria. En virtud de ello, se declarará la improcedencia de la acción.

55. Finalmente, teniendo en cuenta que la sentencia SU 115 de 2018, señaló que, si no se reúnen los presupuestos de vinculación precaria y aumento excesivo de la pensión, no se puede hablar de perjuicio irremediable, tampoco hay lugar a que proceda transitoriamente la acción de tutela.

2.4.2 Conclusiones

56. En el caso bajo estudio no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, por cuanto: (i) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la ley 797 de 2003 y (ii) no se configura la existencia de un perjuicio irremediable traducido en la existencia de una vinculación precaria.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, del 23 de noviembre de 2018, por medio del cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción constitucional interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de la forma más expedita y eficaz, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2591 de 1991, entregando copia

auténtica e íntegra del fallo a las partes.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARÍA ADRIANA MARÍN

ALBERTO MONTAÑA PLATA