CE-11001-03-15-000-2018-03817-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante el último año de servicios / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO Examinado el contenido de la providencia en reproche, se advierte que el Tribunal Administrativo de La Guajira, al resolver la controversia planteada por la señora [OVM], efectivamente se apartó del pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en las sentencias que refiere la accionante y prefirió acoger el criterio que el Consejo de Estado, Sección Segunda, estableció en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en virtud del cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicios. (…) Esta Subsección, en situaciones similares a las acontecidas en el sub-lite, ha señalado el respeto por la existencia de dos posturas interpretativas válidas de aplicación de la norma jurídica (como son los pronunciamientos del Consejo de Estado, como tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, en términos del numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política y los de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela) que permiten al operador jurídico acoger, indistintamente, cualquiera de las dos, en atención a su autonomía e independencia judicial, siempre que la decisión observe los postulados de la sana crítica. (…) En definitiva, la Sala reitera que,

ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, el operador jurídico no incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente si se aparta de una de ellas para escoger la que considera más adecuada para resolver la controversia jurídica, pues ello es expresión de su facultad interpretativa que emana de principios constitucionales tales como la autonomía e independencia judicial.(…) [E]n el caso sub examine, la autoridad judicial, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía judicial, desató la controversia con base en los criterios válidos existentes al momento de dictar su decisión y explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales acogió la postura del Consejo de Estado y se apartó de la tesis plasmada por la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03817-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2018, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó la solicitud de tutela.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela 1.1.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha y la señora Olga Vega Méndez en su condición de demandante en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Argumenta que se incurrió con los fallos objeto de la acción de tutela en «flagrante abuso del derecho y en los defectos de violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto material o sustantivo». 1.2. Pretensiones Primero.Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017,

Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: ASírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, el 21 de julio de 2017 y confirmado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA el 22 de marzo de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 44-001-33-40-002-2015-00334-00. bConsecuentemente sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora OLGA VEGA MÉNDEZ aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior (sic) lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados con el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, el 21 de julio de 2017 y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA el 22 de marzo de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa la entidad accionante que la señora Olga Vega Méndez nació el 3 de noviembre de 1934 y prestó sus servicios en el Hospital San José (Maicao – Guajira) desde el 1º de mayo de 1976 al 30 de diciembre de 1996; en el Servicio Nacional de Salud Guajira desde 1 de enero de 1997 al 06 de enero de 1998 y, el último cargo que desempeñó fue el de Operario Servicios Generales, adquiriendo su estatus de pensionada el 30 de abril de 1996. Mediante resolución núm. 023859 del 2 de diciembre de 1997, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) le reconoció pensión de vejez en cuantía de $188.834,08, efectiva a partir del 1º de enero de 1997, en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos dos años y un mes de servicio, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de todos los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Por medio de la resolución núm. 017995 del 17 de junio de 1998, la extinta CAJANAL reliquidó su pensión en cuantía de $304.505,75, efectiva a partir del 7 de enero de 1998. A través de la resolución núm. 01117 del 29 de enero de 2003, se le reliquidó la pensión en cuantía de $306.920,09, efectiva a partir del 3 de julio de 1999. Mediante resolución RDP núm. 011510 del 24 de marzo de 2015, la UGPP le negó la solicitud de reliquidación pensional, y a través de las resoluciones RDP núm. 018149 del 8 de mayo de 2015 y RDP núm. 026522 del 30 de junio de 2015, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, que interpuso la señora Vega Méndez, confirmándola en todas y cada una de sus partes. Inconforme con las anteriores decisiones, la pensionada instauró el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, el cual le correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha radicado 44-001-33-33-002-2015-00334-00, que mediante sentencia del 21 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 22 de marzo de 2018, en el que confirmó parcialmente la decisión del a quo, accediendo a las pretensiones y ordenando modificar el numeral segundo, en el sentido de no incluir en la

reliquidación los factores percibidos cuya creación provenga de disposiciones municipales o departamentales, tales como ordenanzas y acuerdos. Se expresa en el escrito de tutela que la obligación impuesta a CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, se trasladó a la UGPP, por lo cual esa unidad en la actualidad está a cargo de reportar mes a mes al FOPEP el pago de la mesada pensional de la señora Vega Méndez, y que a la fecha de presentación de la acción, la pensionada se encuentra activa en nómina con sustento en la resolución núm. 1117 del 29 de enero de 2003, percibiendo una mesada pensional en la suma de $953.099,21, como se desprende del histórico de pagos que se anexa. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política. Argumenta que los fallos de las autoridades demandadas son contrarios a derecho, en razón a que dichos pronunciamientos desconocen los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo manifiesta la grave afectación a los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema general de la seguridad social, así como el debido proceso. Igualmente, que infringen el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que se mantiene de aquel la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, entendido como tasa de reemplazo. En lo atinente al IBL, menciona que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y

el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencias de Sala Plena y en fallos de control abstracto de constitucionalidad, entre las que se encuentran la C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto del 17 de octubre de 20181 y se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de La Guajira como demandados y, a la señora Olga Vega Méndez y al Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha en calidad de terceros interesados, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1 Del Juzgado Segundo Administrativo Mixto – del Circuito de Riohacha La titular del despacho judicial, señaló que tomó la decisión de conceder las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Olga Vega Méndez siguiendo el precedente del Consejo de Estado que regía la controversia jurídica planteada y que fue con la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida con posterioridad a la decisión objeto de la acción de tutela que se produjo el cambio de postura interpretativa. 1 Folio 59. 1.6.2 De la señora Olga Vega Méndez. Se opuso a las pretensiones de la

entidad actora y solicitó denegarlas. Considera que los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha y el Tribunal Administrativo de La Guajira, acataron y respetaron la línea jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en que fueron emitidos. 1.6.3 Del Tribunal Administrativo de La Guajira. La magistrada ponente de la providencia, Carmen Cecilia Plata Jiménez, sostuvo que la sentencia atacada se fundamentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que establece que el régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985, debe aplicarse no solo en el tema de la edad, como lo indica el inciso primero del parágrafo segundo del artículo 1, sino también en lo atinente al tiempo de servicio y los factores salariales a tener en cuenta —monto—, postura que se decantó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en el expediente 2006-7509 (0112-09), decisión que fue reiterada en el fallo del 24 de noviembre de 2016, en el proceso con radicación 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), consejero ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández. En razón a lo anterior, argumentó que la decisión fue adoptada bajo la normatividad y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y, por ello, solicitó negar la solicitud de tutela, precisando que la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, señaló que: «no puede

entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley». 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 4 de diciembre de 2018, negó la solicitud de tutela, por considerar que la entidad demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el fallo del 22 de marzo de 2018, adoptó la posición asumida por el Consejo de Estado vigente para el momento, al acceder a la reliquidación de la pensión reconocida con la inclusión del 75% de los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de servicios. Advirtió que para la fecha del fallo, no existía un precedente consolidado respecto de la determinación del Ingreso base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino dos posturas interpretativas válidas, una del Consejo de Estado y otra de la Corte Constitucional. Y precisó que solo hasta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado avaló la tesis de la Corte Constitucional. En razón a lo anterior, afirmó que, en el caso debatido, se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo que obedece al principio de independencia y autonomía judicial y, no da lugar a que se configure una decisión

ilegítima. Por lo tanto, determinó que la providencia acusada, no adolece de defecto por desconocimiento del precedente. 1.8. Impugnación La parte accionante impugna la decisión anterior, y en sustento, reitera que la situación pensional de la señora Olga Vega Méndez debe ser redefinida aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo y teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años, conforme lo establece el inciso 3 del artículo 21 de la referida norma. Considera que al no acoger el a quo la postura de la Corte Constitucional, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de los lineamientos establecidos en las sentencias SU 359 de 2012 y SU 230 de 2015, que guían la interpretación jurídica, la obligatoriedad y el carácter vinculante del precedente jurisprudencial.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20182, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente

para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los argumentos de la impugnación contra la providencia del 4 de diciembre de 2018 emitida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, a través de la cual negó la solicitud de amparo, presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, contra la providencia del 22 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, radicación núm. radicación 44-001-33-40-002-2015-00334-01, están llamados a prosperar. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte

Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20054, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto

determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20125, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20146, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía

oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Constitucional. 2.4 Hechos probados: 2.4.1. La señora Olga Vega Méndez, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP en la que solicitó: (i) la nulidad de los actos administrativos que liquidaron su pensión de vejez y, (ii) a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación pensional en

aplicación de lo establecido en la Ley 33 de 19857. 2.4.2. El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 21 de julio de 20178, resolvió: Primero. - Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones núm. 023859 del 01 de diciembre de 1991, 17995 del 17 de junio de 1996 y 01117 de 29 de enero de 2003, expedidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPpor las cuales se reconoció y se reliquidó, la pensión de jubilación a la señora Olga Vega Méndez. Segundo. - A título de restablecimiento, se condena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– reliquidar y pagar la pensión de jubilación a favor de la señora Olga Vega Méndez, pagar las diferencias respectivas entre los montos de la liquidación inicial y la que emerja de esta providencia, a partir del 3 de diciembre de 2011, tomando como base el promedio de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicio, de conformidad con las consideraciones expuestas. Ordénase a la UGPP aplicar los descuentos de ley sobre factores salariales objeto de la reliquidación pensional que se concede a título de restablecimiento del derecho, en virtud del principio de protección al erario público.

Tercero. - Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP–, a reconocer y pagar a favor de la actora la indexación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor -IPCconforme la fórmula indicada en la parte motiva de este fallo, mes a mes sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por concepto del reajuste ordenado. 2.4.3. El Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de sentencia del 22 de marzo de 2018, resolvió: Primero. – Confirmar parcialmente la sentencia de fecha 21 de julio de 2017 proferida por el juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha. Segundo. – Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha de fecha 21 de julio de 2017, en cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA 7 Folio 28. 8 Folios 41 a 47. PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– reliquidar y pagar la pensión de jubilación a favor de la señora Olga Vega Méndez, y pagar las diferencias respectivas entre los montos de la liquidación inicial y la que emerja de esta providencia de conformidad con las consideraciones expuestas, a partir del 3 de diciembre de 2011, tomando como base el promedio de todos los factores salariales

devengados por ella durante el último año de servicio, de conformidad con las consideraciones expuestas. Aquellos factores percibidos por la demandante cuya creación provengan de disposiciones municipales o departamentales, tales como ordenanzas y acuerdos, no deberán ser incluidos en la reliquidación que se reconoce en virtud de la presente providencia, conforme las motivaciones precedentes. Ordénese a la UGPP aplicar los descuentos de ley sobre los factores salariales objeto de la reliquidación pensional que se concede a título de restablecimiento del derecho, en virtud del principio de protección al erario público. Al estudiar la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, el Tribunal manifestó acogerse a la posición del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y, en consecuencia, se apartó del precedente de la Corte Constitucional, previsto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017l (folio 39).

3. Análisis de la Sala En el presente caso, solicita la UGPP la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales estima vulnerados con la expedición de la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 44-001-33-40-002-2015-00334-01, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la

señora Olga Vega Méndez. En síntesis, la entidad accionante sostiene que con las decisiones judiciales se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial trazado por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte accionante con la decisión de primera instancia, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial invocado por el órgano judicial accionado en la sentencia del 22 de marzo de 2018, en el cual consideró lo siguiente: […] En los asuntos de reliquidación de pensiones de personas en el régimen de transición de ley 100 de 1993, el Consejo de Estado es del criterio como ya se dijo con antelación que el monto de la pensión no puede desprenderse del régimen anterior aplicable y que en materia de factores pensionales las leyes 33 y 62 de 1995, lo señalaron de manera enunciativa y, en consecuencia, deben incluirse todos los que tengan carácter salarial devengados en el último año de servicios. En consecuencia, esta Sala se sujetará a los criterios expuestos por la citada Corporación. En este orden de ideas, bajo el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado se considera procedente confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demandante y ordenó la inclusión de

todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año. Sin perjuicio de ordenar el descuento de los aportes que no se hayan realizado para tal efecto. En efecto, la sentencia de unificación sostiene que desconocer la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador el último año, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, que implica una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. […] En lo que respecta al segundo motivo de inconformidad en relación con la aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, que hizo extensiva en la SU-230 de 2015, se reitera que dicha jurisprudencia no es aplicable a este caso por tratarse de supuestos fácticos y jurídicos diferentes […] De igual forma, la sentencia SU-230 de 2015, tampoco es aplicable al caso de la señora Olga Vega Méndez, a quien por ser servidora del estado le es aplicable el esquema jurídico de la ley 33 de 1985. […] Para el sector público en relación con la aplicación de la ley 100 de 1993, la Honorable Corte Constitucional profirió la sentencia SU-246 de 2016 donde reitera su línea jurisprudencial de las sentencias SU-230 de2015 y C-258 de 2013. Esta Sala considera que el caso sometido a estudio en segunda instancia por su particularidad de pertenecer a un régimen de transición consagrado en la ley, es de aquellos que deben ser analizados bajo los principios prohomine y no regresividad de los derechos adquiridos, en consideración a

que como lo explica la sentencia del 12 de diciembre de 2017 del