CE-11001-03-15-000-2018-03818-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de asignación de retiro / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADAplicación / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - De soldado profesional / FINALIDAD DEL SUBSIDIO FAMILIAR - Proteger a la familiar como núcleo básico de la sociedad / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [S]e observa que el demandante afirmó que la autoridad judicial demandada en la providencia [cuestionada], no aplicó la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento del subsidio familiar como factor a tener en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales como lo desarrolló la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado (…) Al respecto, se observa que la autoridad judicial accionada consideró con base en pronunciamientos de tutela de la Sección Primera y Quinta del Consejo de Estado, que no hay una postura pacífica y, por consiguiente, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, decidió no aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por lo que decidió excluir el subsidio familiar de la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en lo regulado en el Decreto 4433 de 2004. Para esta Corporación, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, si bien tuvo como fundamento una posición jurisprudencial y el marco normativo vigente, lo cierto es que vulnera el derecho a la igualdad de los soldados

profesionales, pues en razón a que estos dentro de la jerarquía existente en las fuerzas militares ostentan un grado inferior frente a los oficiales y suboficiales y que como consecuencia de esto sus ingresos también son inferiores, se debió, más allá de verificar las funciones, responsabilidades y obligaciones, estudiar la naturaleza del subsidio en mención, cuya finalidad es proteger a la familia como núcleo básico de la sociedad. Por consiguiente, negar la inclusión de dicho emolumento en estos casos, deviene en un trato desigual que no tiene justificación constitucionalmente legítima por parte del tribunal accionado (…) Asimismo, la Sala reitera que sí constituye un criterio de desigualdad que el legislador haya ordenado el cómputo del subsidio familiar para la asignación de los oficiales y suboficiales, y que hubiera excluido de dicho beneficio a los soldados profesionales, quienes, como se dijo anteriormente, ostentan un grado inferior en la jerarquía de las fuerzas militares, máxime cuando la naturaleza de esta prestación, es brindar un auxilio económico a los miembros de la fuerza pública para su núcleo familiar. En ese orden de ideas, se concederá el amparo del derecho fundamental a la igualdad del [actor] y se ordenará a la autoridad judicial accionada que dicte una decisión de reemplazo de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03818-00(AC)

Actor: LUIS GUILLERMO ESTEBAN MENDOZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Luis Guillermo Esteban Mendoza, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, a los derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, presuntamente vulnerados con la providencia de 15 de marzo de 2018, en la que se revocó el fallo de primera instancia y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro, sin tener en cuenta el subsidio familiar.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El señor Luis Guillermo Esteban Mendoza ingresó a la Armada Nacional como soldado voluntario desde antes del año 2000 y que para el 2003, pasó a ser infante de marina profesional en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000.

En Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015, se le reconoció al actor la asignación de retiro liquidada con el valor correspondiente a un salario mínimo incrementado en un 40%. El accionante al considerar que estaba mal liquidada,

pues el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que la asignación se constituye con el salario mínimo incrementado en el 60% y además que no se liquidó en debida forma la prima de actividad y el subsidio familiar, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, con el fin de que se reliquidara su asignación de retiro. El Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla en sentencia de 31 de agosto de 2017, (i) denegó la pretensión relativa al reajuste salarial y prestacional del 20%, (ii) negó la inclusión del subsidio familiar entre otros emolumentos y (iii) declaró la nulidad de la Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015. En consecuencia, ordenó a Cremil reliquidar la asignación de retiro del demandante conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, teniendo en cuenta el 70% del salario básico incrementado en un 38.5% por concepto de prima de antigüedad. Finalmente, contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo de 15 de marzo de 2018, revocó parcialmente la sentencia apelada y declaró la nulidad del ordinal 1 de la Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015. Es decir, consideró que el demandante tenía derecho al reajuste salarial y prestacional del 20%. En tal virtud, esa autoridad judicial ordenó a Cremil reliquidar la asignación de retiro “en cuantía

del 70% del salario mensual, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, adicionando la partida en un 38.5% sobre la prima de antigüedad, y el consecuente pago de las diferencias entre lo que percibió y lo que debía percibir por mesadas pensionales, debidamente indexadas”. Por lo demás, confirmó lo relacionado con la no inclusión del subsidio familiar, con sustentó en una de las posturas que sobre la materia ha desarrollado el Consejo de Estado, como juez de tutela.

2. Fundamentos de la acción El demandante afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, mínimo vital, derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, pues en la providencia de 15 de marzo de 2018, no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento del subsidio familiar como factor a tener en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales como lo desarrolló la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de 27 de octubre de 2013 y en fallo ordinario de 10 de mayo de 2018.

3. Pretensiones El accionante formuló la siguiente pretensión: “1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la IGUALDAD,

DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, DERECHO ADQUIRIDO, SEGURIDAD

SOCIAL, MÍNIMO VITAL Y ACCESO A LA ADMSINITRACIÓN DE JUSTICIA, al igual que los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.

2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SECCIÓN “C” SALA MIXTA, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a MODIFICAR la sentencia de 15 de marzo de 2018 y proceda entonces a ADICIONAR la sentencia, en el sentido de inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 14 del decreto 4433 de 2004 y el artículo 1º del decreto 1162 de 2014, y así ordene la inclusión del 100% DEL SUBSIDIO FAMILIAR percibido en actividad, la prima de navidad y demás primas y emolumentos percibidos por el accionante, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro del tutelante”1.

4. Pruebas relevantes El aportó los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla, en la cual se ordenó reliquidar la asignación de retiro de la parte demandante.  Copia del fallo de 15 de marzo de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico que revocó la decisión de primera instancia y

ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante sin tener en cuenta el subsidio familiar. 1 Folio 1 del cuaderno de tutela.

5. Trámite procesal En auto de 18 de octubre de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla, a Cremil y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés2.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 100106, 100107, 100108, 100109, 100110 y 100111, todos del 26 de octubre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta de Cremil En memorial de 29 de octubre de 2018, la apoderada solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y la cosa juzgada, por lo que pidió que se desvincule a la entidad.

Afirmó que no es viable la vinculación de Cremil a la acción de tutela, toda vez que sus funciones son las de reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios. Por último, informó que mediante Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015, Cremil le reconoció el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 de 24 de

junio de 2014, mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares, a partir de julio de 2014. 6.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe establecer si en el presente caso el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, a los derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, pues en su sentir no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento del subsidio familiar como factor a tener en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales como lo desarrolló la Sección 2 Folio 49 del cuaderno de tutela.

Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en los fallos de tutela de 27 de octubre de 2013 y sentencia ordinaria de 10 de mayo de 2018.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se

hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con el fallo de 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Atlántico vulneró al demandante los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, a los derechos adquiridos y de acceso a la

administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la sentencia motivo de censura constitucional se profirió en el marco de un recurso de apelación; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 15 de marzo de 2018, notificado por correo electrónico el 12 de abril del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 12 de octubre de 2018, transcurrieron cinco (5) meses y veintinueve (29) días después de la notificación de la providencia reprochada, dentro del término de los 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela

procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. seis (6) meses que ha precisado esta Corporación17, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo.

4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional vulneró el derecho a la igualdad 4.2.1. El principio de igualdad constituye uno de los pilares de un Estado Social 19 de Derecho. En esa medida, se impone al Estado el deber de tratar a todos sus individuos de tal manera que las cargas sean equitativas para los que lo habitan. Es importante destacar que debe darse un trato idéntico a los destinatarios que se encuentren en situaciones idénticas, un trato diferenciado a cuyos destinatarios no compartan elementos en común, y un trato similar para quienes presenten similitudes y diferencias, donde las similitudes sean más relevantes que las mismas diferencias. En este punto, al precisar el alcance de este principio se desprenden dos situaciones que se concretan en: dar por una parte, un tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para dar un trato diferenciado y, del mismo modo, dar un tratamiento desigual cuando deben ser diferenciadas situaciones diferentes. En consecuencia, la Sala procederá a analizar si en el caso bajo estudio se presentó un trato desigual con el accionante al no incluir el subsidio familiar en su asignación de retiro por su condición de soldado profesional. 4.2.2. Descendiendo al sub examine, se observa que el demandante afirmó que la autoridad judicial demandada en la providencia de 15 de marzo de 2018, no aplicó la excepción de inconstitucionalidad para el reconocimiento del subsidio familiar como factor a tener en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales como lo desarrolló la Sección Segunda, Subsección “A”

del Consejo de Estado en el fallo de tutela de 27 de octubre de 2013 y la sentencia ordinaria de 10 de mayo de 2018. En efecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico en decisión de 15 de marzo de 2018, revocó el fallo de primera instancia y declaró la nulidad del ordinal 1º de la parte resolutiva de a Resolución Nº 991 de 6 de febrero de 2015 y condenó a Cremil “reliquidar la asignación de retiro reconocida al señor Luis Guillermo Esteban Mendoza, en cuantía del 70% del salario mensual, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, equivalente a un salario 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Posición decantada en acciones de tutelas similares: Sentencia de 28 de junio de 2016, radicado Nº 11001-03-15-000-2015-02275-01, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia de 10 de marzo de 2016, radicado Nº 11001-03-15-000-2016-00156-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia de 8 de octubre de 2015, radicado Nº 11001-03-15-000-2015-02276-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia de 29 de septiembre de 2015, radicado Nº 11001-0315-000-2015-02067-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. mínimo legal vigente incrementado en un 60%, adicionando a la partida en un 38.5% sobre la prima de antigüedad, y el consecuente pago de las diferencias entre lo que percibió y lo que debía percibir por mesadas pensionales, debidamente indexadas”. Frente al reconocimiento del subsidio familiar como un emolumento a tener en cuenta para la reliquidación, la autoridad judicial accionada lo negó, con sustento en lo siguiente: “Pues bien, en lo que atañe a la inaplicación por inconstitucional del parágrafo del artículo 13 y 13.2 del decreto 4433 del 2004, en cuanto a la posibilidad de que el subsidio familiar se tenga como factor para el cálculo de la asignación de retiro de soldados e infantes de marina de categoría de la asignación de retiro de soldados e infantes de marina en la categoría de profesionales (artículo 13.1.7 ibídem), encontramos que dicho planteamiento no ha sido un tema ajeno al Consejo de Estado, más aún como lo expone el actor, han existido pronunciamientos en los que acogen la postura mediante la cual haciendo uso del control difuso de constitucionalidad, se deja sin efecto para el respectivo caso concreto la expresa prohibición de incluir dicho subsidio en el cálculo de la liquidación de la prestación, para este grupo especial de servidores. En efecto, la Sección Primera con ponencia de la Consejera Dra. María Elizabeth García González, con radicación 2014-02292-01 en fecha once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014), en la que se decidía la impugnación de una acción de tutela, expreso:

(…) En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; también lo es que, en el sub-lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita. (…) Pese al planteamiento antes esbozado, debemos resaltar que no ha sido pacífica la posición del Consejo de Estado en este asunto. Al respecto es igualmente importante traer a colación lo sentado por el máximo Tribunal en proveído de la Sección Quinta de fecha diez (10) de julio de dos mil quince (2015), con ponencia del Consejero: Dr. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2015-00380-01, en el cual se consideró: (…) En efecto, la Sala corrobora que efectivamente se vislumbra una diferencia de trato en relación con el subsidio familiar el cual sí es computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mientras que para los Soldados Profesionales no se les confiere el mismo beneficio. No obstante, para esta Sección la diferencia mencionada, no genera per se una vulneración del derecho fundamental de la igualdad del accionante, que sustente la excepción de inconstitucionalidad que depreca el demandante, porque en el sub lite no

se avizora un tratamiento jurídico diferenciado a un grupo de personas que se hallen en una situación fáctica idéntica. Y esto es así, debido a que los Oficiales y Suboficiales tienen asignadas obligaciones funcionales y legales distintas a la de los Soldados Profesionales, lo cual impide que se les aplique el mismo marco normativo, tal y como lo previó el legislador extraordinario en la norma juzgada como inconstitucional por el peticionante. (…) Frente a los disímiles pronunciamientos del superior funcional, pero de los que temporalmente puede interpretarse un cambio de postura en cuanto a las pautas a seguir respecto de casos con similares contornos fácticos y jurídicos al que nos ocupa, se destaca que el estudio de constitucionalidad en tanto la aplicación del principio de igualdad, en lo referente a las situaciones de los miembros de las fuerzas militares, esto es, la de los soldados y marinos oficiales y suboficiales, y los soldados y marinos pertenecientes a la categoría de profesionales conforme al Decreto 4433 de 2004, en síntesis, se centra en determinar si resulta constitucionalmente adecuado o ajustado a los cánones superiores, desde la égida de una igualdad material, dando tratamiento distinto a situaciones diferentes, o si por el contrario tratándose de una prestación cuya finalidad es el sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, siendo que la categoría de profesionales se refiere a un grupo que cuenta con ingresos inferiores a los de oficiales, no resulta razonable tal diferenciación para el cómputo computo (sic) de una prestación encaminada a la cobertura de la previsión de vejez o retiro del servicio.

De las dos tesis que se presentan, la Sala opta por acoger la más reciente, es decir, la que desestima la inaplicación por inconstitucional del artículo del decreto examinado, pues se concluye que una vez hecho un análisis riguroso del Decreto 4433 de 2004 y además normas concordantes, se entiende que no solamente se presenta una diferenciación al momento de indicar los elementos constitutivos de la base para liquidar la asignación de retiro, sino que adicionalmente se separan estos grupos de servidores en cuanto a la obligatoriedad de aportar a la Caja de Previsión respecto de dicha prestación, contraste que encuentra asidero en el cúmulo de funciones, responsabilidades, grados y carga laboral que deben asumir los oficiales y suboficiales de los que se predica la inclusión de dicho concepto en la liquidación de la asignación de retiro frente a los plurimencionados soldados e infantes de marina profesionales. En tal orden de ideas, no existe una discriminación constitucionalmente injustificada que amerite inaplicar la norma en comento, por lo que se mantendrá incólume la decisión proferida en primera instancia en este aspecto”. Al respecto, se observa que la autoridad judicial accionada consideró con base en pronunciamientos de tutela de la Sección Primera y Quinta del Consejo de Estado, que no hay una postura pacífica y, por consiguiente, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, decidió no aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por lo que decidió excluir el subsidio familiar de la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en lo regulado en el Decreto 4433 de 2004.

Para esta Corporación, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, si bien tuvo como fundamento una posición jurisprudencial y el marco normativo vigente, lo cierto es que vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, pues en razón a que estos dentro de la jerarquía existente en las fuerzas militares ostentan un grado inferior frente a los oficiales y suboficiales y que como consecuencia de esto sus ingresos también son inferiores, se debió, más allá de verificar las funciones, responsabilidades y obligaciones, estudiar la naturaleza del subsidio en mención, cuya finalidad es proteger a la familia como núcleo básico de la sociedad. Por consiguiente, negar la i