CE-11001-03-15-000-2018-03824-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para cuestionar las decisiones judiciales en las que se hayan reconocido pensiones con abuso del derecho [A]quí se cuestionan, por parte de la UGPP, las sentencias mediante las que se ordenó la reliquidación de la pensión de la señora [F.R.A.M.], porque con esas decisiones se habría incurrido en “un flagrante abuso del derecho”. Por tanto, en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 (…) existe el recurso especial de revisión, lo cual torna improcedente el amparo solicitado, tal como se señaló en el fallo de primera instancia. (…) a juicio de la Sala, no se encuentra demostrada la existencia de [un] perjuicio [irremediable] que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. (…) De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la presente acción de tutela, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03824-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 12 de octubre de 20181, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Con base en lo anterior, la UGPP elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la

constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. “Segundo. Como consecuencia de lo anterior: “aSírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, el 30 de mayo de 2017 y confirmado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA el 15 de marzo de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 44-001-33-40-003-201600093-00. “bConsecuentemente sirva ORDENAR al, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora FABIOLA RAQUEL ALARCÓN aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. (SIC)

“Tercero. De manera subsidiaria: “aEn caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias acatadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecidos en el artículo 8 el Decreto 2591 de 1991. “bEn consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, el 30 de mayo de 2017 y confirmado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA el 15 de marzo de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”2 (negrilla del original). 1 Folio 12 del cuaderno principal. 2 Folios 11 reverso y 12 del cuaderno principal. 2.- Hechos La parte accionante manifestó que la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado nació el 21 de julio de 1950, que prestó sus servicios como empleada pública desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 30 de mayo de 1996 y que el último cargo que desempeñó fue el de secretaria del servicio seccional de salud. Mediante Resolución No. 43590 del 28 de agosto de 2006, Cajanal le reconoció a la señora Alarcón Maldonado una pensión de vejez sobre el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la inclusión de los factores salariales previstos

en el Decreto 1158 de 1994. Con ocasión de una petición elevada por la señora Fabiola Raquel Alarcón, por Resolución No. 49970 de 01 de octubre de 2008, Cajanal negó la reliquidación de su pensión, al establecer que “… no aportó con la solicitud nuevos elementos de juicio que permitan variar el derecho reconocido”. Contra esta decisión se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los que se declararon improcedentes en auto del 4 de mayo de 2009. Posteriormente, mediante Resolución No. RDP 023442 del 29 de julio de 2014, la UGPP volvió a negar la reliquidación de la pensión de la señora Alarcón Maldonado. Dicha resolución fue confirmada por las resoluciones No. DDP 027080 de 4 de septiembre de 2014 y RDP 030060 de 30 de septiembre de 2014. Luego, por auto ADP 006616 de 13 de julio de 2015, se archivó la solicitud de reliquidación de la pensionada. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Raquel Alarcón Maldonado demandó a la UGPP (antes Cajanal), con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos que le negaron la reliquidación pensional. Mediante sentencia del 30 de mayo de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha accedió a las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de La Guajira, por

fallo del 15 de marzo de 2018, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y adicionó el numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la beneficiaria durante el último año de servicio con efectos a partir de 21 de julio de 2015. Mencionó la parte actora que la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado actualmente se encuentra percibiendo la mesada pensional por valor de $1’076.998,33 por disposición de la Resolución No. 43590 de 28 de agosto de 2006. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, porque aplicaron indebidamente los artículos 36 y 21 de la Ley

100. Agregó que se desconoció que los factores salariales que se debieron incluirse para liquidar la pensión de la señora Alarcón Maldonado eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, por ser la norma vigente para el momento en que adquirió su estatus de pensionada.

Puntualmente, la parte actora indicó (se trascribe literal con posibles errores incluidos): “… las corporaciones judiciales accionadas, le han otorgado a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, específicamente porque viola los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional permitiendo la inyección de más subsidios pensionales por parte del Estado

para el pago de las pensiones gobernadas por el régimen de transición”. De otra parte, la UGPP refirió que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no se tuvieron en cuenta las siguientes providencias: C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y T-039 de 2018, en las que, según su dicho, se estableció que las pensiones sometidas al régimen de transición se deben liquidar “… conforme a las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 DE 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior”. Finalmente, adujo que en las sentencias controvertidas se configuró un defecto por violación directa de la Constitución, dado que al ordenar reliquidar la pensión de vejez de la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado con la inclusión de los factores salariales establecidos en la Ley 33 de 1985, se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contrariando el precedente constitucional. 4.- Oposición 4.1.- Mediante auto del 22 de octubre de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado, como

tercera interesada. Así mismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 4.2.- El Tribunal Administrativo de La Guajira solicitó que se denegara el amparo solicitado, por cuanto considera que su decisión fue producto de la valoración probatoria, en concordancia con el análisis normativo aplicable y con sujeción a la línea jurisprudencial de unificación sentada por el Consejo de Estado (sentencias del 4 de agosto de 2010 (radicación 012-2009), del 24 de noviembre de 2016 (3413-13), del 9 de febrero de 2017 (4683-13), entre otras). Refirió que en la providencia cuestionada se explicaron las razones por las cuales se consideró que no debía acogerse la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino la postura unificada del Consejo de Estado, esto es, que esa Corporación “para dicha temporalidad imperaba en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por ser el órgano de cierre de esta jurisdicción, y que fue sentada en caso de similitud fáctica y jurídica de la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado, quien demostró ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993”. 3 Folio 57 del cuaderno principal. Resaltó que debía tenerse en cuenta la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado (52001-23-33-000-2012-00143-01), en la que se señaló que “no puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en

el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley”. Finalmente, precisó que lo que pretendía la parte actora era utilizar esta la petición de amparo constitucional como una tercera instancia4. 4.3.- La señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado, por conducto de apoderado judicial, agregó (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… no hubo una vía de hecho por parte del Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha. Pues su fallo fue proferido dando aplicación a los criterios dispuestos por su superior jerárquico, cumpliendo de esta manera con la obligación de la aplicación uniforme de precedente jurisprudencial vertical, en especial en un caso que a todas luces representa INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO e INAPLICABILIDAD DE PRECEDENTE JUDICIAL CONSTITUCIONAL por disimilitud fácticas. Por lo tanto, la solicitud incoada por la entidad accionante debe rechazarse de plano, pues acceder a dicha solicitud representaría la trasgresión de principios fundamentales como el de igualdad, seguridad social, derechos adquiridos, acceso a la justicia, progresividad y no regresividad, confianza legítima y seguridad jurídica, en especial sobre una persona que goza de protección especial en virtud de nuestra Carta Política, como lo son los TRABAJADORES y las personas de la TERCERA EDAD”5. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 12 de diciembre de 20186, la Sección Cuarta del Consejo

de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. Puntualmente, señaló (se trascribe de manera literal): “3.3.2. Esta Sala considera que el presente caso no es posible analizarlo de fondo, dado que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, conforme al cual solo es viable acudir al amparo constitucional si la persona ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. “Se arriba a esta conclusión por lo siguiente: 4 Folios 67 – 68 del cuaderno principal. 5 Folios 72 a 83 del cuaderno principal. 6 Folios 87 a 92 del cuaderno principal. “i) Si la UGPP estima que la autoridad judicial cuestionada en su decisión incurrió en abuso del derecho, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. De esta manera la habilitó a hacerlo la sentencia SU-427 de 2016. “En esa sentencia dijo la Corte Constitucional que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’. “Agregó la Corte que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso

especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20037, y conforme el artículo 251 del CPACA ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial”. “Por eso, en ese fallo dijo el Tribunal Constitucional que ‘…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución’. “En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa que actualmente se encuentra en trámite, para solicitar que se revisen las providencias judiciales que cuestiona, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley”. “ii) Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reliquidarse la pensión de la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado, en los términos señalados por el Tribunal accionado. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional”. 6.- La impugnación La UGPP impugnó el fallo de primera instancia, para lo que indicó que no se podía declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta de que la Corte Constitucional, en

sentencia SU-427 de 2016, estableció que las acciones de tutela instauradas por esa entidad contra las providencias judiciales en las que presuntamente se 7 Original de la cita: “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. (Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). “incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación periódica” son procedentes cuando exista un abuso palmario del derecho, pese a la

existencia del recurso extraordinario de revisión. Explicó que, en este caso, el abuso del derecho se presenta “… en el monto en que se incrementaría la mesada pensional al dar cumplimiento a las órdenes judiciales acá ventiladas, generando una diferencia monetaria a favor de la señora FABIOLA RAQUEL ALARCÓN y en desmedro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”8. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características10. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son11: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

8 Folios 99 – 108 del cuaderno principal. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que

generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y

el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado12. 2.- El caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional13, a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 Original de la cita: “Sentencia T–385 de 2013”. transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. En el presente asunto, la UGPP controvierte las providencias de 30 de mayo de 2017 y de 15 de marzo de 2018, dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha y el Tribunal Administrativo de La Guajira, respectivamente, mediante las cuales se ordenó reliquidar la pensión de la señora Fabiola Raquel Alarcón Maldonado. Respecto del requisito de la subsidiariedad en los asuntos en los que la UGPP cuestiona por vía de tutela providencias judiciales sobre temas pensionales, como ocurre en este caso, esta Subsección sostuvo recientemente lo siguiente (trascripción literal): “… la Corte, mediante sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, unificó criterios sobre ese tema, e indicó que, aunque ambas posturas eran razonables, el criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de

la acción es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Textualmente, señaló: ‘(…) esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’, por lo que es en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. ‘La Corte explicó, además, que el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’. “Señaló que, aunque este precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y de conformidad con el conforme el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los

5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. Pero, que dada la situación que afrontaba CAJANAL y al estado de cosas inconstitucionales al interior de la entidad, los cinco años de que trata la norma mencionada deben contabilizarse ‘con posterioridad al 12 de junio de 2013’. “Por eso, en esa sentencia de unificación, concluyó la Corte que ‘ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución’. “(…). “Y aunque lo anterior es suficiente para confirmar la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, se advierte, además, que la UGPP pudo haber acudido al recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 251 del CPACA, para pedir que se revisara la sentencia cuestionada. Como ya se dijo, ese mecanismo tenía que ejercerse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, en caso de considerar que la misma se profirió con abuso del derecho; sin embargo, la UGPP no lo hizo. A juicio de la Sala, el recurso especial de revisión contra dicha sentencia, era el medio judicial con que contaba la entidad para invocar la protección de los derechos que estima vulnerados. “Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad,

inminencia e impostergabilidad, necesarios para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, con ocasión de la decisión de la autoridad judicial accionada. “En efecto, se puede afirmar que la situación de la UGPP no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela, porque si realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiera permitido que pasara tanto tiempo para solicitar el amparo ahora pretendido. “Encuentra la Sala, además, que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permitían ejercer el recurso especial de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal p