CE-11001-03-15-000-2018-03838-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]n la solicitud de amparo el accionante puso de presente nuevos argumentos para controvertir la decisión de declarar probada la excepción de la cosa juzgada, los cuales correspondía exponer ante el juez ordinario en las etapas procesales correspondientes, sin embargo no lo hizo. De acuerdo con ello, efectuar un estudio de fondo de los reproches expuestos en la solicitud de amparo implicaría reabrir el debate ya superado por el juez natural de la controversia y abordar un nuevo estudio frente a la excepción de cosa juzgada en el marco del nuevo argumento propuesto por el actor, esto es, la posibilidad de que la expedición de la sentencia C-651 de 2015 constituya o no un hecho nuevo que habilite un nuevo estudio de fondo frente a la negativa por parte de la UGPP del reconocimiento de la pensión de vejez, actuación que desconocería el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. En definitiva, encuentra la Sala que el actor acudió a la acción de tutela como una instancia adicional y, por lo tanto, la declarará improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL 1 / LEY 32 DE 1986 / LEY 48

DE 1993 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

303 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 407 DE 1994 / DECRETO 2090 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03838-00(AC)

Actor: JORGE JAMES LÓPEZ CASTILLO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Temas: Tutela contra providencia judicial proferida por Alta Corporación.

Improcedencia por falta de relevancia constitucional FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Jorge James López Castillo contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el Tribunal Administrativo de Risaralda, el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la dignidad humana, la seguridad social y el mínimo vital, así como el desconocimiento del principio de favorabilidad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. Indicó el actor que prestó el servicio militar obligatorio entre el 1° de agosto de 1982 y el 31 de enero de 1984. Posteriormente, entre el 1° de agosto de 1986 y

el 26 de abril de 2005, se desempeñó como funcionario del INPEC, es decir, que “laboró para el Estado, 20 años, dos meses y 20 días”. De acuerdo con lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), que mediante Resolución N° 56476 de 27 de octubre de 2006, negó dicha petición. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución Nº 11589 de 12 de marzo de 2008. Aseveró que mediante Resolución RDP033197 del 30 de octubre de 2014, la UGPP negó, por segunda vez, el reconocimiento de la pensión de vejez, lo cual fue confirmado por medio de la Resolución RDP 003584 del 29 de enero de 2015. Esa decisión se fundamentó en la imposibilidad de computar el tiempo de servicio laborado con las fuerzas militares y el del INPEC. Contra los citados actos administrativos, Jorge James López Castillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira mediante providencia dictada el 12 de abril de 2018, declaró probada la excepción de cosa juzgada, con fundamento en que las pretensiones sobre el acceso al reconocimiento de la pensión de vejez ya habían sido resueltas en forma desfavorable dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el demandante contra el acto ficto, producto del silencio administrativo de Cajanal frente al reconocimiento de la pensión de jubilación radicada el 21 de noviembre de 2008.

Sobre ese proceso judicial, narró el actor que mediante sentencia de 23 de junio de 2011, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto y, en consecuencia, dispuso condenar a Cajanal a pagar al demandante la pensión de jubilación con los ajustes correspondientes. Sin embargo, esa decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual se desató por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, quien mediante providencia de 28 de junio de 2012, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.2. Inconforme con la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada, el actor presentó recurso de apelación. En segunda instancia, mediante providencia de 27 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión recurrida, al encontrar que sí existía identidad de objeto, pues en ambas oportunidades se demandaron actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el accionante, bajo la verificación de los mismos requisitos. 1.3. Advirtió el actor que presentó dos acciones de tutela luego de la expedición de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 28 de junio de 2012. Sin embargo, expresó que acudió al mecanismo de protección constitucional nuevamente, bajo la configuración de un nuevo hecho. Esto es, la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada adoptada

por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira y confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra las Resoluciones RDP 033197 del 30 de octubre de 2014 y RDP003584 del 29 de enero de 2015, a través de las cuales la UGPP negó el reconocimiento de la pensión de vejez.

2. Fundamentos de la acción De acuerdo con el relato del actor, tanto en la solicitud de amparo, como en el memorial de aclaración a la misma que radicó en la Secretaría de esta Corporación el 3 de diciembre de 20181, observa la Sala que expresó como causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada que adoptó el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira el 12 de abril de 2018, confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia dictada el 27 de junio de 2018, dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los actos administrativos expedidos por la UGPP para negar el reconocimiento de la pensión de vejez.

El actor no expresó los defectos que, en su sentir, se habrían configurado con la decisión objeto de reproche constitucional. Manifestó que no era posible declarar probada la excepción de la cosa juzgada, dado que surgió un nuevo hecho que, en su sentir, habilitaba la presentación de una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la negativa del reconocimiento pensional, esto es, la sentencia C-651 de 2005, a través de la

cual la Corte Constitucional estableció que los miembros del INPEC “no tienen que cumplir con los requisitos de transición de la ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de que trata la Ley 32 de 1986, siendo este el argumento bajo el cual se falló la primera demanda”.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes: “Primero: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derecho a la seguridad social, mínimo vital.

Segundo: Que se ordene a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, reconozca la pensión de jubilación del señor JORGE JAIMES LÓPEZ CASTILLO identificado con cc Nº 18.005.015 de Providencia, conforme al régimen especial del INPEC.

Tercero: Que se ordene su liquidación conforme a la ley 32 de 1986 en su artículo 96 y con los factores salariales a tener en cuenta para ser liquidada la pensión, en 1 Atendiendo el requerimiento efectuado por la Magistrada Sustanciadora, previo a admitir la tutela, mediante auto de 26 de noviembre de 2018. los términos del artículo 114 de la ley 32/86, el decreto 407 de 1994, artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y artículo 73 del decreto 1848 de 1969.

Cuarto: Que la pensión sea reconocida con efectos discales desde el 26 de abril de 2005 fecha de retiro definitivo del INPEC”.

Del mismo modo, en el escrito de aclaración de la solicitud de amparo radicada el 3 de diciembre de 2018, el accionante expresó las siguientes pretensiones: “La pretensión de esta acción de tutela, consiste en que se amparen mis derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y a la igualdad frente a la ley, y que como consecuencia de ello, se revoquen las sentencias proferidas por los accionados bajo el radicado 66001-33-33-006-2015-00082-00, teniendo en cuenta que no existe cosa juzgada y teniendo en cuenta que los demandados no tuvieron en cuenta los efectos de la sentencia C-651 de 2015, y que como consecuencia de lo anterior se ordene emitir sentencia de fondo”

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la Resolución RDP 033197 de 30 de octubre de 2014, proferida por la UGPP, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez a Jorge James López Castillo, en consideración a que no cumple el tiempo de servicio establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 19862, esto es, 20 años de servicios, pues laboró para el INPEC 18 años, ocho meses y diez días.  Copia de la Resolución RDP 003584 de 29 de enero de 2015, que confirmó la resolución anterior, en la que se indica que no es posible tener en cuenta el tiempo laborado para el Ministerio de Defensa Nacional para efectos del cumplimiento de los presupuestos de acceso al reconocimiento de la pensión de vejez para

miembros del INPEC, pues las normas que permiten esa acumulación de tiempos (Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988) no son aplicables a personas que no son beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Trámite procesal Mediante auto de 11 de diciembre de 2018, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante, a las autoridades judiciales accionadas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de la misma manera, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, como tercera interesada en el resultado del proceso.

De la misma manera, solicitó en calidad de préstamo, el expediente Nº 660013333006-2015-00082-00 correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jorge James López Castillo.

6. Oposición 2 “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda La Magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo, en consideración a que no se configuraron las causales específicas que habilitan la acción de tutela contra providencial judicial.

Aclaró que la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada se

encuentra ajustada a derecho, en la medida que el actor ya había presentado una demanda en la que controvertía el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de vejez sin que se evidenciaran nuevos hechos que dieran lugar a un análisis distinto en torno al reconocimiento pensional. 6.2. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP El subdirector de defensa judicial solicitó “rechazar de plano” la acción de tutela, en razón a que ya se habían presentado otras solicitudes de amparo por los mismos hechos y pretensiones. En consecuencia, pidió que se inicien las acciones disciplinarias a que hubiera lugar por temeridad manifiesta. Al respecto, explicó que anteriormente el actor ya había acudido al mecanismo de protección constitucional, en dos oportunidades, procesos judiciales adelantados por el Consejo de Estado bajo los siguientes radicados: 2012-02097 y 201700537, en ambos eventos se negó el amparo invocado. Con todo, explicó que el actor no cumple los presupuestos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. En relación con ello, hizo referencia al Acto Legislativo 01 de 2005 del cual transcribió el parágrafo transitorio cinco, en el que se establece lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A

quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si con la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra las resoluciones GNR 274507 de 1º de agosto de 2014, GNR 83637 del 20 de marzo de 2015 y PVB 75634 del 21 de diciembre de 2015, a través de las cuales la UGPP negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez al actor, se vulneraron los derechos fundamentales invocados al desconocer la existencia de un nuevo hecho que habilitaba el estudio de una nueva demanda, esto es, la expedición de la sentencia C-651 de 2015, que según el relato de la tutela, estableció que “los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, no tienen que cumplir con los requisitos de transición de la ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de que trata la ley 32

de 1986”.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la

cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M.P. Jaime Córdoba Triviño. siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin

motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto La acción de tutela resulta improcedente en este caso porque el actor acudió a este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones17.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,

absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que de la actuación objeto de reproche se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional18. Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental, (ii) que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales

considera que se cumple este presupuesto y (iii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. Bajo esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más estricto cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 201019, expresó lo siguiente: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión. 4.2. Descendiendo al caso concreto, el accionante consideró que la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada vulneró los derechos fundamentales invocados, porque a su juicio, las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta un nuevo hecho que habilitaba la presentación de una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del a UGPP, esto es, que la Corte

Constitucional en sentencia C-651 de 201520, según su relato, estableció “que los miembros de cuerpo de custodia y vigilancia no tienen que cumplir con los requisitos de transición de la ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de que trata la Ley 32 de 1986”. 18 La Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 201202201-01. 19 MP Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada y SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 M.P. María Victoria Calle Correa. Que declaró exequible el artículo 8º del Decreto Ley 2090 de 2003 ‘Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades’. Al respecto, de la lectura a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho21 promovida por el actor contra la UGPP, la cual dio origen a la decisión objeto de reproche constitucional, la Sala encuentra que nunca se puso de presente el hecho de que se presentaba una segunda demanda y, por ende, tampoco el argumento que a su juicio habilitaba un nuevo estudio sobre la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez. En efecto, en los hechos de la demanda el apoderado del actor puso de presente el trámite de la solicitud pensional desde la expedición de las Resoluciones RDP 033197 del 30 de octubre de 2014 y RDP 003584 del 29 de enero de 2016,

mediante las cuales la UGPP negó la solicitud efectuada por el actor en consideración a que no cumplía con la densidad en las cotizaciones establecidas para tal efecto en el Decreto 2090 de 200322 (20 años de servicio), pues estuvo vinculado en el INPEC durante un periodo de 18 años, 8 meses y 10 días, y no era posible incluir en el respectivo cómputo el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio, en tanto el Decreto 407 de 1994 que lo permitía, fue derogado por el Decreto 2090 de 200323. En ese orden, el cargo de nulidad se sustentó en el desconocimiento de la Ley 32 de 1986 que establece el requisito de tiempo de servicio para acceder al reconocimiento pensional, el cual a juicio de la parte demandante, debía analizarse en armonía con lo establecido en la Ley 48 de 1993, que fija la obligación de incluir en el cómputo de semanas el tiempo de servicio militar obligatorio. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira encontró probada la excepción de cosa juzgada, al evidenciar identidad de partes, de causa y de objeto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida anteriormente y que fue resuelta en forma desfavorable mediante sentencia de 28 de junio de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado24. Frente a esa decisión, el actor en el recurso de apelación25 señaló que no se configuró el fenómeno de cosa juzgada porque no se cumplían los tres requisitos establecidos en el artículo 303 del Código General del Proceso. Adujo que no se

presenta identidad de objeto, pues en la primera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se atacó el acto administrativo producto del silencio administrativo de Cajanal, y en la segunda, actos administrativos expresos. De lo señalado anteriormente, evidencia la Sala que en la solicitud de amparo el accionante puso de presente nuevos argumentos para controvertir la decisión de declarar probada la excepción de la cosa juzgada, los cuales correspondía exponer ante el juez ordinario en las etapas procesales correspondientes, sin embargo no lo hizo. 21 Folios 32 a 45 del cuaderno del trámite ordinario. 22 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. 23 Folios 3 a 10 del cuaderno del trámite ordinario. 24 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 2009-00095-01. Actor: Jorge James López Castillo. 25 Teniendo en cuenta que no se allegó el CD contentivo con la audiencia inicial en la que el actor sustentó el recurso de apelación, la Sala toma lo señalado al respecto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, teniendo en cuenta que el actor no controvirtió lo ahí consignado y se entiende entonces que los señalado se ajusta a los argumentos del recurso de apelación. De acuerdo con ello, efectuar un estudio de fondo de los reproches expuestos en la solicitud de amparo implicaría reabrir el debate ya superado por el juez natural de la controversia y abordar un nuevo estudio frente a la excepción de cosa

juzgada en el marco del nuevo argumento propuesto por el actor, esto es, la posibilidad de que la expedición de la sentencia C-651 de 2015 constituya o no un hecho nuevo que habilite un nuevo estudio de fondo frente a la negativa por parte de la UGPP del reconocimiento de la pensión de vejez, actuación que desconocería el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. En definitiva, encuentra la Sala que el actor acudió a la acción de tutela como una instancia adicional y, por lo tanto, la declarará improcedente.

III. DECISIÓN E