CE-11001-03-15-000-2018-03852-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03852-00(AC)

Actor: LUZ MARINA MERCHÁN CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial de la señora Luz Marina Merchán Correa contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Luz Marina Merchán Correa mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, y a la vida digna. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar nulo el fallo proferido por el tribunal Contencioso Administrativo de Pereira, que revocó el fallo proferido en primera instancia por el juzgado Primero Administrativo de Pereira, por violación Constitucional al debido proceso por vías de hecho, de derecho, a la seguridad social y derecho a la igualdad, a la vida digna, y violación a los derechos adquiridos.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Luz Marina Merchán, a partir del 1 de abril de 2014, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en

el año anterior al momento de retiro del servicio, incluyendo solamente salario básico, con efectos fiscales a partir del mismo 1 de enero de 2015, suma que recibirá los incrementos anuales de ley.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Luz Marina Merchán Correa nació el 16 de abril de 1955, laboró desde 22 de julio de 1981 hasta el 31 de marzo de 2014, al servicio del Departamento de Risaralda como servidora pública en el cargo de Profesional Universitaria código 219-25 en la Dirección Operativa de Salud de la Secretaría de Salud. 2.2 Mediante Resolución nro. GNR 286619 del 30 de octubre de 20132 la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, reconoció pensión de vejez a favor de la señora Luz Marina, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, supeditado el pago al retiro definitivo. 2.3 Ante la inconformidad, la accionante presenta recurso de reposición, y mediante la Resolución nro. GNR 3734 del 8 de enero de 20153 se reliquidó la pensión teniendo en cuenta los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio y un porcentaje del 75%. 2.4 Por lo anterior, la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Segundo

Administrativo del Circuito de Pereira, que en sentencia del 11 de septiembre del 2017, accedió a las pretensiones de la demanda4. 2.6 La anterior decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 11 de abril de 20185, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 1 Folio 1 del expediente de tutela. 2 Folios 47 a 50 del expediente de tutela. 3 Folios 42 a 46 del expediente de tutela. 4 Folios 14 a 20 del expediente de tutela. 5 Folios 21 a 30 del expediente de tutela.

3. Argumentos de la tutela Indicó el accionante que el fallo formulado por el tribunal accionado violó el derecho a la condición más favorable a la demandante, pues la Ley 33 de 1985 indica que podían acceder a pensionarse con el régimen anterior de verificarse los requisitos previos, los cuales para el caso concreto se cumplían dado que el derecho ya se encontraba adquirido, por tanto si no se reconociera la posición del Consejo de Estado, se afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición.

Además enfatizó que existe desconocimiento del precedente judicial, dado que ordenó que la pensión fuera calculada conforme al postulado establecido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales fueron interpretadas de forma errónea pues estas solo aplican a un régimen especial.

4. Trámite Previo El 26 de agosto de 2018, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante

de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto6, mediante auto del 6 de noviembre de 20187, se declaró fundado el impedimento y en consecuencia se separó del conocimiento de la presente acción. De igual forma el 21 de noviembre de 20188 magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, razón por la que mediante auto del 3 de diciembre de 20189 se declaró fundado el impedimento y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 El Tribunal Administrativo de Risaralda guardó silencio. 5.2 El Juzgado Primero Administrativo de Pereira envío en medio magnético el expediente en préstamo, y no emitió ningún concepto sobre el asunto de referencia10.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Folio 62 del expediente de tutela. 7 Folio 64 y 65 del expediente de tutela.

8 Folio 76 del expediente de tutela. 9 Folio 77 y 78 del expediente de tutela. 10 Folios 61 a 80 del expediente de tutela.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales11 y especiales12 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar

el defecto invocado.

4. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros 11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad13 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela14, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 4.1. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de

ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado15, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que

expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la 13 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 14 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 15 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional,

sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 4.3. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 4.4. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Luz Marina Merchán, la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por el señor Luz Marina Merchán, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

LUÍS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ