CE-11001-03-15-000-2018-03869-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que suspendió provisionalmente el nombramiento del Contralor de Valledupar / INTERPOSICIÓN DE TUTELA SIN RESOLVER RECURSO DE APELACIÓNFalta de subsidiariedad / ARGUMENTOS NUEVOS EN SEDE DE TUTELA - Al juez no le corresponde pronunciarse sobre cuestiones no discutidas en el trámite ordinario En concreto, el actor alega que el Tribunal Administrativo del Cesar le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque resolvió de plano la solicitud de suspensión provisional, sin haberle corrido traslado, esto es, sin escuchar sus argumentos y practicar las pruebas que él podría aportar. La Sala advierte que el [accionante] interpuso el recurso de apelación contra la providencia del 28 de septiembre de 2018, que, a la fecha de presentación de la acción de tutela, se encontraba pendiente de ser resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo tanto, la acción de tutela resulta ser improcedente, porque el demandante la interpuso anticipándose a la decisión que debía adoptar la autoridad judicial competente. Además, la Sala evidencia que, en el recurso de apelación contra el auto del 28 de septiembre de 2018, el señor [A.R.] no expuso los argumentos que ahora busca hacer valer a través de la acción de tutela, esto es, los relacionados con la vulneración del debido proceso, al no haberle corrido traslado de la solicitud de suspensión provisional. (…) Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para analizar si el auto cuestionado incurrió en los

defectos endilgados, pues no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que no fueron discutidas ante la autoridad judicial competente. Como se vio, el demandante no ejerció adecuadamente los medios de defensa ordinarios que procedían contra la decisión que ahora controvierte, y optó por hacer valer sus argumentos a través de la tutela, como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03869-00(AC)

Actor: JORGE ARTURO ARAUJO RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez contra el auto del 28 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, que decretó la suspensión provisional del acto administrativo que lo nombró como contralor del municipio de Valledupar, para el periodo 2016 – 2019, en el proceso de nulidad electoral iniciado por el señor

Álvaro Luis Castilla Fragozo.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez, por intermedio de apoderado, pidió la protección de los derechos fundamentales al

debido proceso y a elegir y ser elegido, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: PRIMERO: Solicito al Juez de tutela avocar conocimiento de la presente Acción y en el mismo acto que como MEDIDA PROVISIONAL, con carácter URGENTE se decrete la suspensión provisional del auto de fecha 28 de septiembre de 2018 mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la medida cautelar de suspender provisionalmente el acto administrativo de elección del Contralor Municipal de Valledupar.

SEGUNDO: En consecuencia, de lo anterior, que el señor Juez ordene al Tribunal Administrativo del Cesar revocar la decisión adoptada y en su lugar resolver de fondo y de conformidad con el procedimiento establecido el medio de control de nulidad electoral presentado por el señor ALVARO LUIS

CASTILLA FRAGOZO.

TERCERO: Solicito al señor Juez de tutela conceda la protección definitiva de los derechos constitucionales de mi poderdante Dr. JORGE ARTURO ARUJO RAMIREZ a la igualdad (Art. 13 C.P.N), al debido proceso administrativo – defensa y contradicción, (Art. 29 C.P.N) al acceso a la administración de justicia – tutela judicial efectiva y al principio de confianza legítima (Art. 229), los que de manera oficiosa sean advertidos de la simple lectura o análisis, que considere vulnerados y/o amenazados por las decisiones del Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso de Nulidad Electoral identificado con el número de radicación: 20-001-2333-003-2018-00265-oo.

CUARTO: Como efecto de lo anterior, declare inconstitucional y transgresora la actuación adelantada dentro del expediente 20-001-23-33-003-201800265-00, del Tribunal Administrativo del Cesar. En consecuencia, declare no ajustada a derecho la decisión contenida en el Auto de fecha 28 de septiembre de 2018 mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto administrativo de elección del Contralor Municipal de Valledupar.

QUINTO: Que, en virtud de lo anterior, se ordene que se REVOQUE y DEJE SIN EFECTO JURIDICOS el Auto de fecha 28 de septiembre de 2018 mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto administrativo de elección del Contralor Municipal de Valledupar, y se permita en protección a los derechos de mi poderdante.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Álvaro Luis Castilla Fragozo interpuso demanda de nulidad electoral contra el Concejo de Valledupar y el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez, con el propósito de obtener la nulidad del Acta 0145 del 7 de septiembre de 2018, mediante la que este último fue elegido como Contralor de Valledupar, para el 1 Folio 12. periodo 2016 – 2019. Además, pidió, como medida cautelar, que se suspendiera ese acto de elección. 2.2. Mediante auto del 28 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar2 admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del Acta 0145 del 7

de septiembre de 2018, al considerar que el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez estaba inmerso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 4º, de la Ley 136 de 19943, porque es hermano del señor Jorge Eliécer Araujo Gutiérrez, que el 20 de abril de 2016 fue nombrado Secretario de Educación y Cultura del departamento del Cesar, «cargo que ostentó hasta pocos días después de la elección del primero en el cargo de Contralor del Municipio de Valledupar», y que involucra el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Jorge Arturo Araujo Ramírez alegó que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en grave violación del derecho fundamental al debido proceso, al no correrle traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Acta 0145 del 7 de septiembre de 2018, y dictar el auto del 28 de septiembre de 2018, sin haber escuchado sus argumentos. 3.1.1. En tal sentido, se refirió al derecho fundamental al debido proceso, en cuanto a la observancia de las formas de cada juicio, la ritualidad del acervo probatorio y la garantía del derecho de contradicción. 3.2. Alegó que el auto del 28 de septiembre de 2018 incurrió en defecto fáctico, porque únicamente valoró las pruebas allegadas por el demandante, de manera superficial e irracional, «pues en el cuerpo del auto, solamente se enuncian normas que contienen formalmente inhabilidades, pero omite el juez de instancia analizar cada una de esas normas y definir el alcance de las mismas en especial

con el caso bajo estudio». 3.2.1. Que, por esa razón, el tribunal no tuvo en cuenta que el Secretario de Educación Departamental del Cesar, cargo que ocupaba su hermano Jorge Eliécer Araujo Gutiérrez, no ejerce autoridad administrativa en el municipio de Valledupar, pues en este opera la Secretaría de Educación Municipal. Es decir, que su pariente no desempeña funciones en la misma jurisdicción territorial.

4. Trámite procesal 2 Radicación: 20001-23-33-000-2018-00265-00. 3 Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni

designado alcalde municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (…). 4.1. Por auto del 23 de octubre de 20184, el Despacho sustanciador admitió la demanda y denegó la medida cautelar solicitada por el demandante. En calidad de parte demandada, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo

del Cesar. Como terceros con interés, vinculó al señor Álvaro Luis Castilla Fragozo y al Concejo de Valledupar. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la parte demandada y a los vinculados5.

5. Intervenciones 5.1. La presidente del Tribunal Administrativo del Cesar6 expuso los fundamentos del auto del 28 de septiembre de 2018, es decir, las razones de derecho por las que la corporación estimó pertinente decretar la medida cautelar de suspensión provisional del Acta 0145 del 7 de septiembre de 2018, mediante la que fue elegido como Contralor de Valledupar. En concreto, explicó las razones por las que el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez estaba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 4º, de la Ley 136 de 1994. 5.1.1 Al respecto, señaló que el señor Jorge Eliécer Araujo Gutiérrez, hermano del actor, que se desempeña como Secretario de Educación del Cesar, ha sido encargado en varias oportunidades de las funciones del Gobernador del departamento, por lo que durante los 12 meses anteriores a la elección del demandante ejerció autoridad política y administrativa en ese ente territorial y, por contera, en el municipio de Valledupar. 5.2. El señor Álvaro Luis Castilla Fragozo7, vinculado como tercero con interés, alegó que la tutela es improcedente, porque el demandante cuenta con otro medio de defensa ordinario en curso, esto es, el recurso de apelación que interpuso

contra el auto del 28 de septiembre de 2018, que debe ser resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 5.2.1. Sostuvo que, en el proceso de nulidad electoral, el legislador estableció reglas respecto de la competencia y las oportunidades para presentar y decidir la suspensión provisional. Sin embargo, no estableció la obligatoriedad de correr traslado de la solicitud a la parte demandada, tal como lo señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado en el auto del 16 de junio de 20168.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar 4 Folio 29. 5 Folios 31 a 35. 6 Folio 42 a 46. 7 Folios 37 a 40. 8 Radicación: 41001-23-33-000-2016-00059-01, consejera ponente: Rocío Araujo Oñate. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones

de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»11.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala debe determinar si la presente acción de tutela cumple con el presupuesto de subsidiariedad. 2.2. La finalidad del requisito de subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó12: 11 SU-573 de 2017. 12 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la

transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.2.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3. En este caso, el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez controvierte el auto del 28 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, que

decretó la suspensión provisional del acto administrativo que lo nombró como contralor del municipio de Valledupar, para el periodo 2016 – 2019, en el proceso de nulidad electoral iniciado por el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo. 2.3.1. En concreto, el actor alega que el Tribunal Administrativo del Cesar le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque resolvió de plano la solicitud de suspensión provisional, sin haberle corrido traslado, esto es, sin escuchar sus argumentos y practicar las pruebas que él podría aportar. 2.4. La Sala advierte que el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez interpuso el recurso de apelación contra la providencia del 28 de septiembre de 2018, que, a la fecha de presentación de la acción de tutela, se encontraba pendiente de ser resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo tanto, la acción de tutela resulta ser improcedente, porque el demandante la interpuso anticipándose a la decisión que debía adoptar la autoridad judicial competente13. 2.4.1. Además, la Sala evidencia que, en el recurso de apelación14 contra el auto del 28 de septiembre de 2018, el señor Araujo Ramírez no expuso los argumentos que ahora busca hacer valer a través de la acción de tutela, esto es, los relacionados con la vulneración del debido proceso, al no haberle corrido traslado de la solicitud de suspensión provisional. 2.4.2. En efecto, si bien el demandante presentó el recurso de apelación contra la providencia de suspensión provisional, lo cierto es que en este no formuló

controversia alguna en relación con la supuesta violación del debido proceso, sino que se limitó a discutir la configuración de la inhabilidad por la que fue suspendido 13 La apelación fue resuelta mediante el auto del 29 de noviembre de 2018, consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, que confirmó la decisión recurrida. 14 Folios 251 a 268 del expediente del proceso de nulidad electoral, aportado en copia simple. su nombramiento, aspecto frente al que insistió en que su hermano, en calidad de Secretario de Educación del Cesar, no ejercía autoridad administrativa o política en el municipio de Valledupar. Es decir, que el aspecto que ahora controvierte no lo puso en consideración de Sección Quinta del Consejo de Estado en la alzada, a pesar de que ésta era la autoridad competente para pronunciarse sobre ese argumento. 2.4.3. Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para analizar si el auto cuestionado incurrió en los defectos endilgados, pues no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que no fueron discutidas ante la autoridad judicial competente. Como se vio, el demandante no ejerció adecuadamente los medios de defensa ordinarios que procedían contra la decisión que ahora controvierte, y optó por hacer valer sus argumentos a través de la tutela, como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. 2.4.4. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios

procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.4.5. En consecuencia, como el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez no ejerció debidamente el recurso procedente para controvertir la decisión que ahora discute, la presente acción de tutela es improcedente. El actor no puede valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela no procede cuando el interesado cuenta con otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. 2.5. De acuerdo con lo expuesto, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por el señor Jorge Arturo Araujo Ramírez, porque no cumple con el presupuesto de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Arturo

Araujo Ramírez.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado