CE-11001-03-15-000-2018-03876-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de aporte ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, confirmó la decisión de negar la pretensión de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? (…) [E]l Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la tesis aplicable respecto de la situación pensional de la señora [M.I.D.R] es aquella según la cual en la liquidación de pensiones de regímenes especiales única y exclusivamente se pueden incluir los factores salariales devengados por el beneficiario sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social. Así, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyó que había lugar a

confirmar la decisión de primera instancia que se negó a las pretensiones de la demanda de reliquidarle la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (…) [L]a Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal, aunque por motivos diferentes, coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03876-01(AC)

Actor: MARTHA ISABEL DUQUE RAMÍREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Martha Isabel Duque Ramírez, contra el fallo de tutela del 20 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Martha Isabel Duque Ramírez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 18 de abril de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, que confirmó el fallo dictado el 2 de febrero de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, que había negado las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del

Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio de la actora, la providencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101, y por el contrario siguió el criterio fijado por la Corte Constitucional.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 18 de octubre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación2 y asignada en reparto el 19 del mismo mes y año3 a la Sección Segunda – Subsección B. 2.2. Por auto del 23 de octubre de 20184 se admitió y dispuso notificar a los

Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda, así como comunicar al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, y a la FidruprevisoraFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, orden que se cumplió el 30 de octubre de 20185. En la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 2 Folios 1 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folio 18 cuaderno de la acción de tutela. 4 Folio 20 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 21 a 25 cuaderno de la acción de tutela. misma providencia se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, para que allegara en copia o a través de medio magnético el expediente radicado con el número 2016 00046 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, orden que se cumplió6 el 31 de octubre del mismo año. 2.3. El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina Jurídica rindió el informe en oportunidad7, solicitando su desvinculación, manifestando que no han violado derecho fundamental alguno. 2.4. El Magistrado Ponente de la providencia cuestionada rindió igualmente en oportunidad el informe solicitado8, donde pidió se deniegue el amparo, al estimar que en la sentencia motivo de reparo se actuó con total apego del ordenamiento

jurídico y jurisprudencial vigente, por lo tanto, considera que no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía constitucional ni haga necesario dejarla sin efecto. 2.5. La Fiduprevisora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Ministerio de Educación presentaron el informe solicitado de manera extemporánea, mientras que el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira guardó silencio.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación mediante sentencia del 20 de noviembre de 2018, dispuso lo siguiente9: “[…] NEGAR el amparo invocado por la señora Martha Isabel Duque Ramírez, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en esta providencia […]” Para llegar a dicha conclusión, consideró que la autoridad Judicial accionada al proferir la sentencia aplicó las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU395 de 2017, y por tal motivo no se configuró una vía de hecho por desconocimiento del precedente o un defecto sustantivo, toda vez que en virtud 6 Folios 26 y 27 cuaderno de la acción de tutela. 7 Folios 29 a 32 cuaderno de tutela. 8? Folios 38 a 39 cuaderno de la acción de tutela.

9Folios 50 a 58 cuaderno de tutela. del principio de autonomía judicial podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Altas Corporaciones.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN La señora Martha Isabel Duque Ramírez, a través de apoderado judicial por

escrito del 13 de diciembre de 2018, esto es, en tiempo, presentó escrito de impugnación10, donde solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad. Lo anterior por considerar que la sentencia cuestionada se fundamentó en criterios de valoración del precedente de la Corte Constitucional, el cual considera es poco garantista y se apartó de la línea jurisprudencial uniforme que ha trazado el Consejo de Estado frente al tema objeto de debate.

V. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Por auto del 19 de diciembre de 2018, la Sección Segunda – Subsección B concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida11. 5.2. La impugnación correspondió en reparto por acta del 23 de enero de 201912.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,13 en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 10 Folios 67 a 69 cuaderno de tutela. 11 Folio 71 cuaderno de tutela. 12 Folio 79 cuaderno de tutela. 13 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al

superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de del 26 de mayo de 2015,14 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201715 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones, modificado por el Acuerdo nro. 377 de 11 de diciembre de 201816. 6.2. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 6.2.1. La señora Martha Isabel Duque Ramírez laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y mediante la Resolución nro. 0366 del 28 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.533.505.0017. 6.2.2. La actora solicitó la reliquidación de la misma con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus, y mediante Resolución nro. 240 del 17 de marzo de 2015 le fue negada. 6.2.3. Por lo anterior, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones del Magisterio, solicitando declarar la nulidad de los anteriores actos administrativos,

y a título de restablecimiento se ordenara la reliquidación de su pensión en el equivalente al 75% del promedio de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 14 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 15 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 16 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado respecto al reparto de tutelas. 17 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.4. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira que mediante sentencia del 2 de febrero de 201718, negó las pretensiones. 6.2.5. En contra de dicha decisión la parte actora interpuso recurso de apelación y por sentencia del 18 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda la confirmó19. Como fundamento de la decisión explicó que de conformidad a la sentencia SU-395

de 2017 de la Corte Constitucional la demandante solo podrá beneficiarse de los factores salariales que hubieren servido como base al momento de realizar el cómputo de su pensión de jubilación. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, confirmó la decisión de negar la pretensión de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 6.3.1. Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”20. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante 18 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho. 19 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del

derecho.

20. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”21.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial– 21 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-22. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia,

vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”23 6.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.

22 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 23 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente del orden territorial. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 6.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente24: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes

vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral25. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 25 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 . cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del

Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: "Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto26. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,

vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". 26 ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: "[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las

prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes27. 27 Artículo 3o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como

inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201028, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…). (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 29 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de

1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Lev 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento

salarial en la liquidación de la mesada pensional. 28 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liqu