CE-11001-03-15-000-2018-03879-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

CONTRATO REALIDAD - No acreditado / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATO REALIDAD - Diferencias / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO / INEXISTENCIA DE CONTRATO REALIDAD - No se acreditó el elemento de subordinación La Sala no encuentra demostrada la afirmación según la cual ninguna de las pruebas aportadas por la demandante fue objeto de valoración en la sentencia ordinaria, pues fue precisamente con base en tales probanzas que no se encontró acreditado el elemento de subordinación. (…) Además, tampoco es cierto, como lo señaló la tutelante, que el único argumento empleado en la decisión judicial censurada para no dar por demostrado un vínculo laboral entre esta y el municipio de Gigante haya sido la falta de cargos similares en la planta de la entidad, pues como se explicó en precedencia, tampoco se advirtió que las recomendaciones y directrices que recibía la actora hayan presupuesto una relación de dependencia ni que se haya acreditado una relación de subordinación, a partir de los testimonios recaudados. (…) Asimismo, en la medida que el juez natural sí tuvo en cuenta las características de las funciones desempeñadas, tanto es así que echó de menos la equivalencia de cargos similares en la planta de la entidad, precisamente para definir si las labores prestadas por la accionante eran propias del objeto contractual de la entidad. En esos términos, para la Sala resulta claro que no se demostró la configuración de un defecto fáctico predicable de la sentencia objeto de tutela, pues contrario a lo dicho por la

demandante las pruebas por ella aportadas sí fueron valoradas, sin que se aprecie la vulneración de un derecho fundamental de la tutelante originado en la providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03879-01(AC)

Actor: EDNA MARCELA POLANCO MENESES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Edna Marcela Polanco Meneses, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 5 de febrero de 2019, por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante la cual se negó la acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO

2. La parte actora pretende cuestionar la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda al no encontrar demostrados los requisitos para declarar la existencia de un contrato laboral encubierto bajo las formas propias del contrato de prestación de servicios profesionales. A juicio de la parte tutelante, esa decisión incurrió en defecto fáctico, por cuanto no se valoraron debidamente y en su totalidad las pruebas aportadas.

ANTECEDENTES

Pretensiones

3. La señora Edna Marcela Polanco Meneses presentó acción de tutela contra la citada

autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. ORDENAR la Protección del DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO y por conexidad al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 176 referente a la "Apreciación de las Pruebas" y el 280 referente al "Contenido de la Sentencia" ambas normas pertenecientes al C.G.P.

Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la entidad Judicial demandada, es decir, el Honorable CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Mag. Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUETER, que dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela se dejen sin efectos la providencia proferida al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento de EDNA MARCELA POLANCO MENESES contra el Municipio de Gigante (Huila), radicado 41001-23-33-000-2013-00509-01, al incurrir en vías de hecho por defecto procedimental fáctico y violación directa de la constitución.

Identificada a continuación: 2.1. Sentencia del diecinueve (19) de Julio de 2018, proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B. Mag. Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUETER, por medio del (sic) cual se resolvió el recurso de apelación y REVOCÓ la Sentencia proferida el seis (6) de Abril de 2016 proferida por el

Tribunal Administrativo del Huila y (sic) había accedido de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Hechos y fundamentos de la acción

4. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se

sintetizan:

5. La actora prestó sus servicios en la Secretaría de Desarrollo Social del municipio de Gigante, Huila, desde el año 2008 hasta el 2011.

6. En el mes de abril de 2011 quedó en estado de embarazo, condición de la que puso en conocimiento a la entidad. El 3 de enero de 2012, la tutelante dio a luz; sin embargo, no le fue reconocida licencia de maternidad por parte del municipio.

7. En el año 2012, el ente territorial no le renovó contrato como lo venía haciendo, por lo que, a su juicio, su estado de maternidad constituyó un impedimento y un factor de discriminación para no contratarla.

8. El 16 de agosto de 2013, es decir más de un año y siete meses después, la señora Polanco Meneses radicó derecho de petición ante el municipio en el que solicitó que se reconociera la existencia del vínculo laboral que dicha relación acarreó; no obstante, la entidad le negó su petición mediante oficio del 9 de septiembre de 2013.

9. En consecuencia, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto, con el fin de que se anulara y se reconociera la existencia de un contrato realidad.

10. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 6 de abril de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, providencia que fue apelada y

revocada el 19 de julio de 2018 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

11. A juicio del tutelante, esa decisión no tuvo en cuenta el elemento de subordinación que mediaba en la relación, por lo que incurrió en defecto fático, toda vez que no valoró ninguna de las pruebas por ella aportadas, las que permitían demostrar el elemento de subordinación en la prestación del servicio y daban cuenta que las funciones que desarrolló tenían vocación de permanencia, pues, por tratarse de actividades inherentes al objeto de la entidad, debían ser desarrolladas de forma permanente y subordinada.

TRÁMITE PROCESAL

12. Mediante auto del 23 de octubre de 2018, se avocó el conocimiento de la tutela, ordenando notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en calidad de demandados, así como al municipio de Gigante, Huila, en calidad de tercero con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

Intervenciones  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado

13. El magistrado ponente de la decisión objeto de tutela presentó informe en el que señaló que se atenía a lo que de demuestre en el trámite y se remitió a las razones que sirvieron de fundamento a la decisión, contenidas en la sentencia del 19 de julio de

2018. Providencia impugnada

14. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 5 de febrero de 2019, negó

el amparo solicitado por el actor.

15. En cuanto al fondo del asunto, señaló que el tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, pues por el contrario, analizó los contrato de prestación de servicios y los testimonios rendidos en el proceso, a partir de los que coligió que se encontraban demostrados los elementos relativos a la prestación personal del servicio y la remuneración por la labor prestada, no así el elemento de subordinación.

16. Además, destacó que en los casos en que la tutela se dirige contra una Alta Corporación, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional de procedencia, como lo es la necesidad de constatar la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

17. En ese sentido, precisó que no bastaba con alegar la posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental para que se habilitara la acción de tutela.

Impugnación

18. La parte actora impugnó la decisión y solicitó que se revoque, bajo el entendido que el a quo constitucional omitió pronunciarse sobre los criterios jurisprudenciales vigentes para la configuración de los contratos realidad, los cuales consisten en establecer si las funciones que ella desempeñaba eran permanentes o no.

19. Además, señaló que si bien es cierto en el proceso no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personas de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, esa sola situación no exoneraba de responsabilidad a la entidad demandada, pues se trataba de actividades inherentes al objeto de la entidad que debían ser desarrollados de manera permanente y subordinada, por lo que no podían ser contratadas con terceros, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto

1950 de 1973.

20. Sin embargo, afirmó que la sentencia impugnada se limitó a sustentar la decisión en que no se demostró la existencia de un cargo similar en la planta de entidad, sin revisar el carácter de las funciones desarrolladas, yerro que replicó el juez constitucional.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

21. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

22. De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar si se debe revocar o confirmar la providencia del 5 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá establecer previamente si se cumplen con los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y si la sentencia del 19 de julio de 2018, objeto de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante.

3. De la acción de tutela contra providencias judiciales

23. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable.

24. Desde el año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

25. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

26. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

27. En esos términos, la acción de la referencia, en tanto mecanismo excepcional, debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

28. En el sub lite, a priori se advierte que el asunto reviste relevancia constitucional, pues la señora Polanco Meneses, a través de la acción de la referencia, pretende que se reconozca la existencia de un contrato laboral, así como la indemnización correspondiente que, a su juicio, le asiste por haber sido despedida en estado de embarazo, por lo que al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional hay lugar a analizar de fondo la acción. Además, se cumplió con el plazo de inmediatez3 y al ser una sentencia de segunda instancia no procedían recursos judiciales en contra de la misma, por lo que se encuentran superados los requisitos generales de procedibilidad.

4. Caso concreto

29. En el caso concreto, es preciso recordar, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, por cuanto no valoró en su integridad el caudal probatorio, lo que la llevó a concluir erróneamente que no existió relación de subordinación y dependencia con la entidad.

30. A juicio de la accionante, el juez ordinario no valoró ninguna de las pruebas documentales ni los testimonios por ella aportados que daban cuenta de la relación de subordinación en el marco de los servicios prestados al municipio de Gigante, Huila.

31. Además, señaló que se tuvo por demostrada la falta de subordinación con el argumento de que en la planta de personal de la entidad no existía un cargo igual o equivalente al desempeñado por la actora, aspecto que no revestía importancia, pues lo que debió analizarse era si las funciones desarrolladas por esta tenían o no vocación de permanencia y correspondían al objeto de la entidad.

32. Al respecto, la Sala aprecia que en la decisión enjuiciada el juez ordinario, con base en los contratos, certificaciones y testimonios recaudados, encontró acreditados los elementos correspondientes a: i) la prestación personal del servicio y ii) la remuneración por los servicios prestados.

33. Sin embargo, en consideración con esas mismos medios de convicción, no tuvo como probado el elemento de subordinación, imprescindible en estos casos para declarar la existencia de un vínculo laboral encubierto bajo las formas propias de los contratos de prestación de servicios profesionales.

34. Lo anterior, en la medida que a partir de los contratos y las pruebas documentales aportadas, se encontró que los servicios prestados por esta no eran permanentes, sino transitorios. Además, por cuanto si bien la interesada demostró que rendía informes de las actividades ejecutadas, recibía instrucciones, directrices y fue felicitada por el correcto desempeño de su labor, ello no “comporta[ba] un elemento constitutivo de subordinación, sino coordinación de las actividades, como lo ha dicho esta Corporación, pues ello no evidencia necesariamente que una persona sea gobernada o dirigida por otra”4. 3 La sentencia ordinaria se notificó el 28 de agosto de 2018 y la acción de tutela se presentó el

18 de octubre del mismo año, es decir, dentro del plazo de los 6 meses. 4 Cita textual de la sentencia ordinaria, visible a folios 53 anverso a 54, c. ppal.

35. De igual modo, en su análisis de las pruebas testimoniales recaudadas, el juez ordinario concluyó que las afirmaciones de las deponentes Yesenia García Tovar y María Mercedes Cerquera Martínez carecían de la entidad suficiente para demostrar que las labores de la accionante llevaran implícita la dependencia.

36. Por último, en la decisión objeto de tutela se indicó que la parte demandante no demostró la existencia de cargos en la planta de personal del municipio de Gigante similares al que desempeñó la actora, situación que habría podida demostrar que las actividades por ella ejecutadas eran propias de la planta del objeto de la entidad.

37. A partir de lo anterior, se advierte con meridiana claridad que, contrario a lo dicho en el escrito de tutela, la autoridad judicial accionada sí valoro las pruebas aportadas por la actora, situación diferente es que del análisis de las mismas haya concluido que no se demostró el elemento de subordinación en la relación contractual.

38. Del análisis de la providencia materia de tutela, se puede apreciar que los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la Secretaría de Desarrollo Social y el Alcalde del municipio de Gigante, los oficios suscritos por la Coordinadora del Centro Zonal del ICBF, el certificado de nacimiento del menor Juan José Díaz Polanco y los testimonios de las señoras Yesenia García Tovar y Adriana Marcela Cerequera Martínez, todas pruebas aportadas por la parte actora, fueron debidamente

valoradas y tenidas en cuenta en la decisión.

39. Por consiguiente, la Sala no encuentra demostrada la afirmación según la cual ninguna de las pruebas aportadas por la demandante fue objeto de valoración en la sentencia ordinaria, pues fue precisamente con base en tales probanzas que no se encontró acreditado el elemento de subordinación.

40. Además, tampoco es cierto, como lo señaló la tutelante, que el único argumento empleado en la decisión judicial censurada para no dar por demostrado un vínculo laboral entre esta y el municipio de Gigante haya sido la falta de cargos similares en la planta de la entidad, pues como se explicó en precedencia, tampoco se advirtió que las recomendaciones y directrices que recibía la actora hayan presupuesto una relación de dependencia ni que se haya acreditado una relación de subordinación, a partir de los testimonios recaudados.

41. Finalmente, la Sala observa que no le asiste razón a la accionante en cuanto afirmó que el juez ordinario tampoco tuvo en consideración que las labores que desempeñó tenían vocación de permanencia y correspondían al objeto de la entidad.

42. Ello, por cuanto la accionada sí concluyó expresamente, a partir de las fechas de duración de los contratos de prestación de servicios, que las labores desempeñadas por la actora “denota[n] el carácter transitorio”, pues además de no haber sido ejercidas de manera ininterrumpida, la vigencia de las mismas en ninguno de los contratos superó los 10 meses5. 5 Sentencia ordinaria, folio 53 anerso, c. ppal.

43. Asimismo, en la medida que el juez natural sí tuvo en cuenta las características de

las funciones desempeñadas, tanto es así que echó de menos la equivalencia de cargos similares en la planta de la entidad, precisamente para definir si las labores prestadas por la accionante eran propias del objeto contractual de la entidad.

44. En esos términos, para la Sala resulta claro que no se demostró la configuración de un defecto fáctico predicable de la sentencia objeto de tutela, pues contrario a lo dicho por la demandante las pruebas por ella aportadas sí fueron valoradas, sin que se aprecie la vulneración de un derecho fundamental de la tutelante originado en la providencia.

45. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada que negó el amparo pretendido por la señora Edna Marcela Polanco Meneses, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz. TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado