CE-11001-03-15-000-2018-03889-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Es aplicable la Ley 33 de 1985 / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Incluye factores objeto de cotización Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Cecilia Roldán de Barandica la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03889-00(AC)

Actor: CECILIA ROLDÁN DE BARANDICA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN E Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Cecilia Roldán de Barandica, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 19 de octubre de 20181, la señora Cecilia Roldán de Barandica actuando mediante apoderado judicial instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia. 1 Folio 1

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela2 son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro del proceso 11001-33-35-030-2015-00532-01.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir una nueva sentencia teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el que se reconoce que es procede la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos

por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para aquellas personas que cumplieron con los requisitos de tiempo para antes del 01 de abril de 1994.” (fls. 13-14).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Cecilia Roldán de Barandica prestó sus servicios como empleada pública en la Secretaría de Educación de Bogotá, el último cargo que desempeñó fue como auxiliar administrativo. Nació el ICA por más de 20 años. Nació el 27 de abril de 1944 y adquirió el status jurídico de pensionada el 27 de abril de xxx 2.2. Mediante Resolución N° 025695 de agosto de 2004 el ISS (hoy Colpensiones) sobre el promedio devengado en los últimos 10 años de servicio. 2.3. Posteriormente, la beneficiaria solicitó la reliquidación de su pensión para que le fuera incluido todo lo que devengó en el último año de servicio. Mediante Resolución N° GNR 350667 de diciembre de 2013 Colpensiones negó tal solicitud. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en la Resolución N° VPB 25359 de diciembre de 2014 en la que la entidad confirmó la negatoria de reliquidación pensional. 2.5. La señora Cecilia Roldán de Barandica presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos que negaron la actualización de su mesada pensional sobre el 75% del promedio devengado en el último año de 2 Folio 12 vuelto.

servicio como servidora pública, y en su lugar, el juez ordenara reliquidar la pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. 2.6 En primera instancia, el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. La entidad apeló la decisión del Juzgado, en sentencia de segunda instancia del 10 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó. Consideró que según la interpretación que la Corte Constitucional realizó sobre la forma de liquidar el IBL (sentencia SU-230 de 2015), éste no hace parte del régimen de transición, por tanto las pensiones sujetas a dicho régimen debían ser liquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la acción La parte actora discute que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, en la que se fijó el alcance de las reglas para el cálculo de la base de liquidación de las pensiones beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dicha posición sostiene que se deben tomar todos los factores salariales que el servidor público devengó durante su último año de servicio independiente de la denominación que se les dé.

Por otro lado, precisó que la beneficiaria tenía unos derechos adquiridos como empleada pública beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por acreditar requisitos de tiempo y monto de semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de

la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la decisión judicial que negó la actualización de su mesada vulneró las garantías fundamentales a la igualdad e integralidad de la norma. Citó una serie de precedentes del Consejo de Estado en los que se ha dado aplicación integral a la Ley 33 de 1985 y que con decisiones como la del tribunal accionado, se desconoce el derecho a la igualdad con respecto a otras personas que con las mismas situaciones fácticas sí se accedió al reconocimiento y reliquidación de pensiones sobre lo devengado en el último año de servicio (fls. 513).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El conocimiento de la presente acción constitucional inicialmente se le repartió al Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl. 46), quien manifestó su impedimento para conocer el asunto (fl. 48), por tanto, fue asignado al despacho del suscrito que seguía en turno. Igualmente, la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto radicó manifestación de impedimento (fl. 53). 4.2. Mediante providencia del 20 de noviembre de 2018, además de declarar fundados los impedimentos, se admitió la acción de tutela y se ordenó vincular como terceros con interés al Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al igual que notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado del presente trámite (fls. 54-55). 4.3. Se designó como conjuez a la doctora Elizabeth Whittingham García para decidir el presente asunto, quien quedó debidamente posesionada (fls. 69-70).

4.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por conducto del magistrado ponente de la decisión que se cuestiona sostuvo que la sentencia se ajustó a las normas y jurisprudencia vigentes sobre la materia y tomando en consideración el material probatorio allegado al proceso. Precisó que en su sentencia se justificó plenamente las razones que llevaron a revocar el fallo de primera instancia de nulidad y restablecimiento del derecho, para en su lugar, negar la reliquidación de la pensión de la actora, al considerar que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por último, añadió que la presente acción era improcedente porque lo que pretendía la parte era abrir una tercera instancia para discutir un tema que ya se decidió por la jurisdicción ordinaria (fls. 63-64). 4.5. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a través de la Directora de Acciones Constitucionales solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Por otro lado, sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los jueces,

prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre, tal y como se ha dicho en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (fls. 73-79). 4.6. El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá no se pronunció respecto a las pretensiones de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser

restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 10 de mayo de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación

razonable para separarse del precedente). fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de este fallo obra a fls. 26-42 del expediente de tutela. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de

cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la

pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo excedía la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Cecilia Roldán de Barandica la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones del escrito de tutela presentado por la señora Cecilia Roldán de Barandica, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

Conjuez