CE-11001-03-15-000-2018-03891-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo En el presente caso, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se dictó por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 17 de mayo de 2017 y se notificó el 23 de mayo de ese mismo año. Sin embargo, el escrito de tutela se radicó 19 de octubre de

2018. Es decir, que transcurrieron más de 1 año y 4 meses entre la notificación de la referida sentencia y la presentación de la demanda de tutela. (…) Por otro lado, se observa que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, como se explica a continuación. En este caso se pretende controvertir la forma en que se ordenó la reliquidación de una pensión cuyo pago está a cargo del tesoro público, por lo que la Sala observa que COLPENSIONES, como administradora de pensiones encargada del pago de prestaciones periódicas, puede pedir ante el Consejo de Estado la revisión de la sentencia de 27 de abril de 2006. Esa revisión se tramita por el procedimiento señalado en los artículos 248 a 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA] para el recurso extraordinario de revisión y debe interponerse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el inciso 4 del artículo 251 del CPACA. (…) En

ese sentido, corresponde a la Sala confirmar la sentencia impugnada, que declaró improcedente el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03891-01(AC)

Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones COLPENSIONES ejerció acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Tutelar los derechos fundamentales de Colpensiones (…) en consideración a que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena han incurrido en múltiples vías de hecho por violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustancial y falsa motivación.

Segundo: Dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta el 30 de

noviembre de 2016 y el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 001 – Sala de Oralidad con magistrada ponente Dra. María Victoria Quiñones Triana el 17 de mayo de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47001333300120160046600 promovido por la señora María Claudia Castañeda López, teniendo en cuenta que las decisiones son contrarias a la normatividad y jurisprudencia constitucional fijada en la materia. En su lugar, ORDENE al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y Tribunal Administrativo del Magdalena profieran nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela.”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La señora María Claudia Castañeda López interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra COLPENSIONES, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones No GNR 299024 de 28 de septiembre de 2015, GNR40736 de 11 de diciembre de 2015, VPB 19947 del 29 de abril de 2016, mediante las que se le liquidó la pensión de vejez en un monto del 75% del promedio devengado en los 10 últimos años de servicio.

La demandante afirmó que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es beneficiaria del régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971. En consecuencia, afirmó que la pensión debía ser liquidada con el 75% del último salario, incluyendo los factores salariales devengados en ese año, de conformidad con lo señalado en la sentencia de 4 de

agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. En audiencia inicial del 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta accedió a las pretensiones de la demanda. Por ello, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó a COLPENSIONES que, de conformidad con lo contemplado en el artículo 6 del Decreto 546de 1971, reliquidara la pensión de la señora Castañeda López en un monto equivalente al 75% de la asignación más elevada con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. Contra esa decisión COLPENSIONES interpuso recurso de apelación. El 17 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó la decisión de primera instancia y modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que a la reliquidación pensional debían realizarse los respectivos descuentos de ley sobre la totalidad del ingreso, en caso de que no se hubiesen efectuado y aclaró que la cuantía de la pensión estaba limitada al tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, condicionada a la acreditación del retiro del servicio de la demandante.

3. Argumentos de la tutela La parte actora considera que las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, en las que se estableció que si bien los beneficiarios del régimen de transición están cobijados

por el régimen anterior, dicho beneficio se mantiene en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión. No obstante, el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas en la Ley 100 de 1993, es decir, con base en los factores sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones. De igual forma, resaltó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida en el asunto con radicado número 2012-00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés, adoptó la misma postura de la Corte Constitucional. Adujo que la posición adoptada en los fallos cuestionados causa un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado al no existir correspondencia entre el monto cotizado y el monto de la pensión, máxime si se tiene en cuenta que en el último año de servicios, la señora Castañeda López ocupó en provisionalidad el cargo de Procurador Judicial Grado II, lo que generó un incremento significativo de sus ingresos. Además, consideró que ese hecho configura un abuso del derecho por parte de la demandante. En cuanto al requisito de inmediatez, afirmó que se encuentra superado puesto que la vulneración de los derechos fundamentales invocados es permanente, por tratarse de un pago de prestaciones periódicas. Advirtió que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por indebida aplicación de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al desconocer la interpretación realizada por la Corte Constitucional respecto al régimen de transición, la liquidación de las pensiones y el IBL.

Consideró que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena carece de fundamento jurídico, puesto que se sustentó en la sentencia T-615 de

2015. Que, sin embargo, mediante auto 229 de 10 de mayo de 2017 esa decisión fue declarada nula.

4. Actuación procesal La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de octubre de 2018, admitió la acción, ordenó notificar a los demandados y decidió vincular al proceso a la señora María Claudia Castañeda López. Por tener interés en el resultado del proceso.

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Magdalena contestó la acción de tutela y señaló que la decisión controvertida está fundamentada en las normas legales prexistentes y los lineamientos jurisprudenciales vigentes, proferidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Al respecto, resaltó lo dispuesto por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias de 25 de febrero de 2016 y del 4 de agosto de 2010, y en lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016. Advirtió que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 28 de agosto de 2018, expresó que dicho criterio era aplicable a todos los casos pendientes de solución en vía administrativa y judicial, pero no a los asuntos en los que ha operado la cosa juzgada, situación que ocurre en el caso sub examine. Finalmente, afirmó que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, puesto que fue interpuesta después de 18 meses de que se notificara el fallo de segunda instancia, por lo que debe rechazarse por improcedente.

La señora María Claudia Castañeda López solicitó que se rechace el presente amparo constitucional con fundamento en que no cumple el requisito de inmediatez. Así mismo, adujo que en el presente asunto operó el fenómeno de la cosa juzgada, por lo que no es aplicable lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018. El Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta rindió informe en el que manifestó que la decisión controvertida fue proferida con apego a los principios de autonomía e independencia judicial, conforme a la norma y jurisprudencia aplicables.

6. Providencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 10 de diciembre de 2018, declaró improcedente la acción de tutela porque encontró que no cumple el requisito de inmediatez, pues fue interpuesta seis meses después de notificada la providencia judicial cuestionada.

De igual forma, indicó que el amparo constitucional no cumple el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la parte actora cuenta con el mecanismo especial de revisión, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016.

7. Impugnación COLPENSIONES impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que la acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pues la vulneración de los derechos fundamentales se ha mantenido en el tiempo por tratarse de pagos de prestaciones periódicas.

En cuanto a la subsidiariedad, expresó que es la misma sentencia SU-427 de 2016, la que establece como excepción los casos en los que la tutela es

procedente cuanto exista afectación al erario, como sucede en el presente caso, pues la pensión de la señora Castañeda López fue reconocida con abuso de derecho. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial, atinentes a la configuración de defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que cuando se controvierte una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de tutela es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por ello, se ha indicado como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, que la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional3. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por

desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. En consecuencia, en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corte, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Del caso concreto En síntesis, el actor impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, la presente acción de tutela cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Frente al requisito de inmediatez, la Sala resalta que, conforme con el criterio uniforme del Consejo de Estado, el término de seis (6) meses es considerado como el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, contados a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones

jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda4, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. En el presente caso, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se dictó por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 17 de mayo de 2017 y se notificó el 23 de mayo de ese mismo año. Sin embargo, el escrito de tutela se radicó 19 de octubre de

2018. Es decir, que transcurrieron más de 1 año y 4 meses entre la notificación de la referida sentencia y la presentación de la demanda de tutela.

Así mismo, es necesario aclarar que, contrario a lo expuesto por la actora en la impugnación, en el caso sub examine, sí opera el principio de inmediatez, toda vez que la tutela no está dirigida a obtener al reconocimiento de una prestación periódica, sino a cuestionar la sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 4 Sentencia T123 de 2007. Por otro lado, se observa que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, como se explica a continuación. En este caso se pretende controvertir la forma en que se ordenó la reliquidación de una pensión cuyo pago está a cargo del tesoro público, por lo que la Sala observa que COLPENSIONES, como administradora de pensiones encargada del pago de prestaciones periódicas, puede pedir ante el Consejo de Estado la revisión de la sentencia de 27 de abril de 2006. Esa revisión se tramita por el procedimiento señalado en los artículos 248 a 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA] para el recurso extraordinario de revisión y debe interponerse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el inciso 4 del artículo 251 del CPACA. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS

PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE

NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES5> Las

providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Dada la amplitud de la norma para su aplicación, en sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quiénes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse

que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas 5 Sentencia de la Corte Constitucional C-835 de 2003, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero6. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. (Resaltado fuera de texto) Por lo anterior, es evidente que COLPENSIONES tiene a su alcance otro medio de defensa extraordinario que resulta idóneo para para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez de la señora María Claudia Castañeda López. De acuerdo con expuesto, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela. En ese sentido, corresponde a la Sala confirmar la sentencia impugnada, que declaró improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 10 de diciembre de 2018, que declaró improcedente el amparo solicitado por COLPENSIONES.

2. De no ser impugnada esta providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 6 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ