CE-11001-03-15-000-2018-03894-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL – Se aplicaron adecuadamente las normas procesales / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / COSA JUZGADA – Incumplimiento de presupuestos para su configuración A juicio de esta Sala, el anterior análisis que realizó la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, resulta razonable toda vez que la sentencia del 7 de noviembre de 2013 (proceso 2000-00127-00), no solo se fundó en las providencias que estaban bajo estudio en segunda instancia (procesos 0091-2012 y 1231-2014), sino que las transcribió en su totalidad, sin realizar ningún estudio adicional y, si bien no fue objeto de apelación, cuando se dictó dicha decisión, se encontraban en trámite las respectivas apelaciones presentadas dentro de los procesos 0091-2012 y 1231-2014, por lo que los argumentos que expuso el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia, no tenían fuerza vinculante y, en consecuencia, dicha decisión no hacía tránsito a cosa juzgada. (…) Efectivamente, esta Corporación, al conocer del asunto en segunda instancia, como máximo órgano de lo contencioso administrativo, realizó un estudio exhaustivo de las normas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, que lo llevó a ordenar la nulidad de las disposiciones demandadas, con suficientes argumentos, de los cuales no se evidencia ninguna arbitrariedad o incongruencia, sino

todo lo contrario, fue una decisión que garantizó la primacía de la Constitución Política de 1991, sobre normas que, a pesar de ser anteriores a su expedición, resultaban materialmente contradictorias, por lo cual debían ser derogadas. (…) Así las cosas, considera la Sala que en la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 12 de abril de 2018, atacada mediante la presente acción, no se configuró un defecto procedimental, teniendo en cuenta que la decisión del 7 de noviembre de 2013 no podía hacer tránsito a cosa juzgada y, en consecuencia, no se desconoció el precedente jurisprudencial dictado en la materia por la Corte Constitucional y esta misma Corporación. (…) Por las anteriores razones, la Sala modificará la decisión proferida el 14 de marzo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, negará el amparo solicitado por la Asociación de Institutores de Antioquia –ADIDA-.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García

González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03894-01(AC) Actor: ASOCIACIÓN DE INSTITUTORES DE ANTIOQUIA –ADIDADemandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado en la tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1.Pretensiones El 19 de octubre de 2018 (fl. 1 a 8, C. 1), la Asociación de Institutores de Antioquia – ADIDA-, por conducto de apoderado judicial (fl. 9, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 7 vto., C. 1): Por las anteriores razones, solicito a esta honorable corporación que la providencia aquí impugnada [sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, acumulados radicados No. 05001-23-31-000-2005-00974-01 y 05001-23-31-000-200507606-02], se revoque y en consecuencia se mantenga la vigencia de los actos administrativos: - Ordenanza 034 del 28 de noviembre de 1973. - Ordenanza 033 del 30 de noviembre de 1974.

• Ordenanza 031 del 30 de noviembre de 1975. - Ordenanza 017 del 17 de noviembre de 1981. - Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981, excepto el numeral 6, anulado.

En tanto hicieron tránsito a cosa juzgada mediante la sentencia del 07 de noviembre del 2013. 1.2.Hechos De la demanda y de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que: En ejercicio de la acción de nulidad simple, la Auditoría General de la República y el Ministerio de Educación Nacional, de forma independiente, demandaron a la Asamblea Departamental de Antioquia y al departamento de Antioquia, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Ordenanza 034 del 28 de noviembre de 1973. - Ordenanza 033 del 30 de noviembre de 1974. - Ordenanza 031 del 30 de noviembre de 1975. - Ordenanza 017 del 17 de noviembre de 1981. - Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981. Como fundamento de las demandas de nulidad simple, ambas entidades coincidieron en manifestar que los actos administrativos demandados estaban viciados de nulidad al haber sido expedidos sin competencia para ello, razón por la cual las prestaciones creadas en dichos actos no podían constituir derechos adquiridos. La Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia conoció de la demanda interpuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional y, mediante providencia del 17 de agosto de 2011 accedió parcialmente a las pretensiones deprecadas, en el sentido de declarar la nulidad del numeral 6 del artículo 1 del Decreto

0001 Bis de 1981. Por su parte, la Sala Tercera de Decisión del mismo Tribunal, al resolver la acción instaurada por la Auditoría General de la República en sentencia del 9 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Tanto el Ministerio de Educación Nacional como la Auditoría General de la República interpusieron sendos recursos de apelación, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en las demandas. Precisa la Sala que, dentro del proceso iniciado por el Ministerio de Educación, la entidad hoy accionante, esto es, la Asociación de Institutores de Antioquia –ADIDAfue coadyuvante de la parte demandada y también presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 17 de agosto de 2011, proferida por la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Los procesos en cuestión fueron acumulados y resueltos en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el cual, en sentencia del 12 de abril de 2018, resolvió lo siguiente: Primero: Revóquense los numerales primero y segundo de la sentencia del 17 de agosto de 2011, por la cual la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la nulidad de las Ordenanzas 31 del 30 de noviembre de 1975, 34 del 28 de noviembre de 1973 y 33 del 30 de noviembre de 1974, del artículo 1 de la Ordenanza 17 del 17 de noviembre de 1981 expedidas por la Asamblea de Antioquia y de los numerales 4 y 5 del artículo 1 del Decreto 001Bis de 1981, dentro del proceso de nulidad

instaurado por el Ministerio de Educación en contra del Departamento de Antioquia, Asamblea Departamental de Antioquia. Revóquese el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión del Sistema Escrito, el 9 de septiembre de 2013, que denegó las pretensiones de la demanda de simple nulidad instaurada por la Auditoría General de la República en contra de la Asamblea Departamental de Antioquia. En su lugar, se dispone: Declárese la nulidad de las Ordenanzas 34 de 1973; 033 de 1974; 31 de 1975 y del artículo 1 de la Ordenanza 17 de 1981; todas ellas expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia y de los numerales 4 y 5 del artículo 1 del Decreto 001 Bis de 1981 proferido por el gobernador del Departamento de Antioquia (…). Aunado a lo anterior, se tiene que, paralelo a los procesos anteriormente descritos, el señor Luis Javier Naranjo Otero, con los mismos fundamentos de la Auditoría General de la República y del Ministerio de Educación, demandó también a la Asamblea Departamental de Antioquia y al departamento de Antioquia, con el fin de que se declarara la nulidad de los mismos actos administrativos. De esta demanda conoció otra Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en providencia del 7 de noviembre de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del numeral 6 del artículo 1° del Decreto Reglamentario 0001 Bis de 1981 y negó las demás pretensiones

incoadas, decisión que se fundó en el fallo proferido el 9 de septiembre de 2013, por la Sala Tercera de Decisión del mismo Tribunal, dentro de la acción instaurada por la Auditoría General de la República; y el del 17 de agosto de 2011, proferido por la Sala Séptima de Decisión de la misma Corporación, dentro de la acción instaurada por el Ministerio de Educación. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 12 de abril de 2018, incurrió en defecto procedimental y desconocimiento del precedente al omitir que, con la providencia del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se había configurado la cosa juzgada respecto a la solicitud de nulidad de las ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 031 del 30 de noviembre de 1975 y 017 del 17 de noviembre de 1981, así como del Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de noviembre de 2018 (fl. 34, C. 1), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara a las partes y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación – Ministerio de Educación, a la Auditoría General de la República, a la Asamblea Departamental de Antioquia y al departamento de Antioquia, como terceros con interés,

con el propósito de que rindieran informe. Así mismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 55, C. 1) se limitó a remitir copia de la sentencia del 17 de agosto de 2011 y señaló que en esta se encontraban los argumentos que la sustentaron. 2.2. En Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, (fls. 75 y 76, C. 1) por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la misma. Como fundamento de lo anterior, señaló que la situación que la parte actora plantea, esto es, el desconocimiento de una sentencia del inferior jerárquico, no se enmarca en la noción de precedente vertical ni horizontal, así como tampoco en ninguna de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. En cuanto a los argumentos respecto a la configuración de cosa juzgada, señaló que la providencia atacada se refirió a lo relacionado con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso con radicación 2000-00127-00 así: Ahora bien, se advierte que la Sala de Decisión del Tribunal de Antioquia se sustentó en las consideraciones expuestas en la sentencia del 9 de septiembre de 2013, radicado 050012331000200500974 00 proferida por la Sala Tercera de Decisión del Sistema Escrito de ese mismo Tribunal. No obstante, los recursos de apelación que dieron lugar a esta instancia fueron

presentados el 8 de marzo de 2013 por la Auditoría General de la República; el 23 de septiembre de 2011 por el tercero coadyuvante de la parte demandada y el 26 de septiembre de 2011 por el Ministerio de Educación Nacional, es decir, que todos fueron presentados con anterioridad a dicha providencia. En ese orden, se observa que la sentencia del 7 de noviembre de 2013 se fundó en una de las providencias que es objeto de apelación en el presente proceso y cuyas consideraciones serán objeto de examen en esta instancia, motivo por el cual no puede predicarse la cosa juzgada en el asunto en particular, toda vez que la controversia se encuentra sub judice en relación con las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y el Decreto 001Bis de 1981. 2.3. El departamento de Antioquia (fls. 78 a 81, C. 1), por medio de apoderada judicial, rindió el informe respectivo en su escrito de contestación y señaló que, contrario a lo expuesto por la parte actora, no se había configurado la cosa juzgada, pues “la decisión contenida en el proceso con radicado 05001233100020000012700 se fundó en los argumentos contenidos en el fallo de primera instancia del proceso con radicado 05001233100020050097400, el cual es precisamente el proceso del cual devienen la decisión que se somete a control constitucional”. 2.4. El Ministerio de Educación (fls. 88 a 91, C. 1), señaló que la presente acción es improcedente, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio

irremediable. Por otra parte, manifestó que carecía de legitimación en la causa para comparecer como demandada a este proceso, dado que los cuestionamientos planteados por la parte actora estaban dirigidos únicamente contra el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. 2.5. La Auditoría General de la República, la Asamblea Departamental de Antioquia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda.

1. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 14 de marzo de 2018 (fls. 113 a 118, C. 1), declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que, de conformidad con la Corte Constitucional, no se pueden cuestionar decisiones judiciales que versen sobre la constitucionalidad de una norma de carácter general, situación que, de igual manera, ocurre con las sentencias que deciden sobre la legalidad de una norma de carácter general y abstracto.

2. Impugnación La Asociación de Institutores de Antioquia –ADIDA-, por conducto de apoderado judicial

(fls.128 a 132, C. 1), impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y manifestó que, mediante Sentencia C-132 del 28 de noviembre de 2018, la Corte Constitucional cambió la tesis con la cual se fundó la decisión de primera instancia, en el sentido de señalar que los actos administrativos generales y fallos en los que se resuelva los conflictos jurídicos que estos generen, son susceptibles de la acción de tutela si se demuestra la vulneración de derechos fundamentales, como

en el presente caso.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez

de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la

legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la

Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 14 de marzo de 2019 por la Subsección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, solo en el evento de superarlos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos o causales específicas invocadas por la parte demandante.

3. Análisis del caso 3.1. Sobre la decisión de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, en providencia del 14 de marzo de 2018, declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que, de conformidad con la Corte Constitucional, no se pueden cuestionar decisiones judiciales que versen sobre

la constitucionalidad de una norma de carácter general, situación que, de igual manera, ocurre con las sentencias que deciden sobre la legalidad de una norma de carácter general y abstracto. Sin embargo, precisa la Sala que, según la jurisprudencia del máximo órgano de interpretación constitucional, dicha situación no se encuentra referida como causal de improcedencia. En efecto, si bien el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la tutela “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, en el presente caso se tuteló una providencia judicial que declaró la nulidad de unos actos de carácter general, razón por la cual no se enmarca dentro de la causal referida. De igual forma, si bien en la sentencia SU – 391 del 27 de julio de 20163, la Corte Constitucional fijó una causal adicional de improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, cuando se pretende discutir decisiones proferidas por esa misma Corporación, como máximo intérprete de la Constitución, y frente a las providencias dictadas por el Consejo de Estado, cuando resuelve acciones de nulidad por inconstitucionalidad, lo cierto es que, en el presente caso, se pretende dejar sin efectos una sentencia dictada por esta Corporación, dentro de un proceso de nulidad simple, por lo que tampoco se enmarca en esta causal. 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 3 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, considera la Sala que le asiste razón a la parte demandante, en cuanto a que no se configuró ninguna causal de

improcedencia de la tutela, razón por la cual esta Sala estudiará de fondo el asunto. 3.2. Caso concreto En el caso bajo estudio, la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 12 de abril de 2018, por medio de la cual declaró la nulidad de las Ordenanzas 34 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y del artículo 1 de la Ordenanza 17 de 1981; todas ellas expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia y de los numerales 4 y 5 del artículo 1° del Decreto 001 Bis de 1981 proferido por el gobernador del Departamento de Antioquia, a través de los cuales estableció la prima de vida cara, la de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial. Como fundamento de su decisión, expuso que: De lo anterior, se colige que en vigencia de la Carta Política de 1886 las entidades territoriales tuvieron competencia para fijar las escalas salariales de los empleados públicos del nivel departamental, hasta la expedición de la reforma constitucional de 1968, con la cual fue radicada la competencia definitivamente en el Congreso de la República y dejó claro que la competencia para instituir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era del legislador, razón suficiente para decretar la nulidad de los actos administrativos objeto de censura4. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia hizo una interpretación de los artículos 76 numeral 9, 187 numeral 5 y 197 numeral 3 de la Constitución

de 1886, de acuerdo con la cual, tanto el Congreso como las Asambleas y los Concejos al estar habilitados para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos podían fijar los emolumentos del respectivo nivel, ello por cuanto, la aludida norma constitucional no consagró de manera expresa la facultad para fijar el régimen salarial de los servidores públicos en cabeza del Congreso, sino que solamente le atribuyó la función de establecer escalas de remuneración, con lo cual no se puede entender que se le confirió al Legislador una potestad privativa en esa materia, situación que lo llevó a concluir que los órganos de elección popular departamentales y municipales tenían una competencia concurrente con el gobernador para determinar el salario de los empleados territoriales y, por ende, estaban autorizados para crear factores salariales. Frente al particular, es relevante señalar que tal y como lo puso de relieve el agente del Ministerio Público, la fijación de las escalas de remuneración no conlleva la atribución de crear factores salariales, y menos aún en materia docente, en donde se destaca que, como consecuencia del proceso de nacionalización del servicio educativo estatal adelantado por la Ley 43 de 1975, el Congreso le confirió precisas facultades al presidente de la República para establecer el régimen salarial y de prestaciones sociales de dicho personal5 y más adelante, lo hizo nuevamente a través de la Ley 5 de 1978 y como resultado de ello, se emitió el Decreto 715 de 19786, en el que

expresamente dictó: 4 A la misma conclusión se arribó en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017, 05-001-23-33-000-2012-00830-01 (1433-2014), Actor: Oscar Hernando Duque Hoyos. 5 En el artículo 11 literal b.) e la Ley 43 de 1975. «Artículo 11. De la prohibición de modificar el régimen salarial y prestacional. El régimen de remuneración y el correspondiente a prestaciones sociales del personal docente a que se refiere el presente decreto7 no podrá ser modificado por las autoridades departamentales, intendenciales, comisariales, del Distrito Especial de Bogotá, ni por las juntas administradoras de los fondos educativos regionales.» La anterior previsión se reprodujo en los decretos subsiguientes que fijaron las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón docente, expedidos en ejercicio de precisas facultades otorgadas por el Congreso de la República, Decreto 2933 de 1978 , Decreto 386 de 1980, Decreto 269 de 1982, Decreto 294 de 1983, Decreto 456 de 1984 , Decreto 134 de 1985 Decreto 111 de 1986, Decreto 199 de 1987 , Decreto 125 de 1988 , Decreto 44 de 1989 , Decreto 74 de 1990 y el Decreto 111 de 1991, con lo cual no queda duda de que las autoridades departamentales no podían modificar el régimen de asignaciones establecido por la norma con fuerza de ley y menos aún crear factores

salariales adicionales. Así las cosas, surge aún más evidente la ilegalidad de la Ordenanza 17 de 1981 cuando reafirmó el derecho a la prima de vida cara y a las bonificaciones de que tratan los numerales 3 y 6 del Decreto 001 Bis de 1981, cuando existían disposiciones que en forma expresa limitaban tal proceder.

En conclusión: La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducid