CE-11001-03-15-000-2018-03923-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de defecto procedimental / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL – No se configuró por cuanto no se debía correr ningún traslado En el sub lite, la parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto procedimental, toda vez que no se le corrió traslado de la excepción de hecho de un tercero que propuso el Ejército Nacional en la contestación de la demanda de reparación directa y que reiteró en los alegatos de conclusión. Al respecto, la Sala aclara que, en la contestación de la demanda, el Ejército Nacional formalmente no propuso excepciones, sino que, en el acápite de <<razones de la defensa>>, hizo referencia a que el fallecimiento del soldado profesional se produjo por un acto de la guerrilla (hecho de un tercero), es decir, esa afirmación no podía entenderse como una excepción, pues era claro que se trataba de un argumento de defensa cuya intención no era otra que la de atacar la imputación que formuló la parte actora en su contra. Por consiguiente, no se debía correr ningún traslado, máxime cuando lo señalado por los demandantes no se invocó como excepción. (…) hay que decir que ese argumento no incidió en la sentencia objeto de tutela, pues la razón del tribunal de instancia para confirmar la negativa de las súplicas de la demanda fue que no se demostró la falla del servicio en la que supuestamente incurrió el Estado por la muerte del soldado Wilmar Iles Samboní, mas no porque se hubiere configurado el hecho de un tercero. (…) la

Sala infiere que el defecto alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo de Nariño, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta por el juez de segunda instancia del proceso ordinario. Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. Así las cosas, se impone confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se denegó la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03923-01(AC)

Actor: JOSÉ EDUARDO ILES SAMBONÍ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de octubre de 2018 (fl. 1), los señores José Eduardo Iles Samboní, Gilberto

Iles Gómez, Debora Samboní Gaviria, Ennar Iles Samboní, Gilda Consuelo Iles Samboní, Deisi Alexandra Iles Samboní y Jaqueline Iles Samboní, por conducto de apoderado judicial (fl. 28 – 35), interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por cuanto estimaron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formularon las siguientes pretensiones (fl. 26): Solicito de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado – Sala Contencioso Administrativa, se amparen los derechos fundamentales de GILBERTO ILES GÓMEZ y DEBORA SAMBONÍ

GAVIRIA (Padres), ENNAR ILES SAMBONÍ, DIOVANI ARMANDO ILES

SAMBONÍ JOSE EDUARDO ILES SAMBONÍ, GILDA CONSUELO ILES SAMBONÍ, DEISI ALEXANDRA ILES SAMBONÍ y YAQUELINE ILES SAMBONÍ (Hermanos) y como consecuencia de ello, se disponga: a.- Dejar sin efectos los fallos proferidos al interior del proceso ordinario y las demás actuaciones que se surtieron en la primera instancia, ordenando que se proceda a correr traslado a la parte demandante de las excepciones de fondo formuladas en la contestación de la demanda para posteriormente continuar con las etapas subsiguientes, en virtud de la configuración del Defecto Procedimental Absoluto. b.- En el evento de no resultar procedente el Defecto Procedimental Absoluto alegado, solicito dejar sin efectos el fallo de segunda instancia

proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 27 de junio de 2018 dentro del proceso de reparación directa radicado No. 2015-00292-01 (5723), por vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad (art. 13), Debido proceso (art. 29) y de Acceso a la Administración de Justicia (art. 229), configurados en el precitado fallo al incurrir en defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente; ordenando en consecuencia al Tribunal Administrativo de Nariño dictar nueva sentencia en la que se declare la responsabilidad de la entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes en el proceso ordinario, hoy accionantes, por los hechos que tuvieron lugar el 27 de marzo de 2014 en el municipio de Roberto Payán (N), en el que falleció el soldado profesional Wilmar Iles Samboní por mina antipersonal; teniendo en cuenta las pruebas que se allegaron al expediente y el precedente jurisprudencial Vertical y reiterado del Consejo de Estado. c.- Solicito extender los efectos de la presente decisión a los accionantes y en especial a LAURA GAVIRIA de SAMBONÍ (Abuela Materna), quien fungió como demandante en el medio de control de Reparación Directa, radicación 2015-00292-01 (5723). 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El 27 de noviembre de 2015, los accionantes presentaron demanda de reparación

directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener la indemnización por los perjuicios materiales y morales derivados de la muerte del soldado profesional Wilmar Iles Samboní, causada por un artefacto explosivo improvisado (mina antipersona) instalado por la columna móvil Daniel Aldana de las FARC, en el departamento de Nariño. Mediante sentencia del 26 de enero de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la parte actora no demostró: i) que la muerte del soldado hubiese sido consecuencia de la explosión de una mina antipersona, ii) cuáles fueron las condiciones de seguridad que se omitieron durante el operativo militar, y iii) que el ataque de las FARC era predecible. Contra esa decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación y, a través de sentencia del 27 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño la confirmó, bajo los mismos argumentos. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Procedimental absoluto: dado que no se le corrió traslado de la excepción de hecho de un tercero que propuso la parte accionada en la contestación de la demanda de reparación directa, la cual fue reiterada en los alegatos de conclusión. ii) Fáctico: por cuanto no se analizó en conjunto el acta de inspección técnica a cadáver Nº 055 del 10 de abril de 2014 y los oficios OFI1512080-MDN-DVPAIDSPI y OFI16-0081688-JMSC 111720 del 20 de febrero de 2015 y del 7 de septiembre de 2016, respectivamente, documentales que, en su criterio, acreditaban que la muerte del soldado profesional Wilmar Iles Samboní ocurrió como consecuencia de la falla del servicio del Ejército Nacional. iii) Sustantivo: toda vez que se interpretaron de manera errada las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano al ratificar las Convenciones de Ottawa y de Ginebra. iv) Desconocimiento del precedente judicial: al no aplicar algunas sentencias del Consejo de Estado en las que estudiaron casos con supuestos fácticos y jurídicos similares al sub lite, esto es, las dictadas el 5 de julio de 2012 (Radicado 68001-23-15-000-1993-09866-01); 29 de agosto de 2013 (Radicado 15001-23-31-000-2001-02951-01); 12 de febrero de 2014 (Radicado 05001-23-31-000-2006-00827-01); 14 de julio de 2016 (Radicado 73001-23-31-000-2006-01910-01); 13 de abril de 2016 (Radicado 05001-23-31-000-2011-00406-01); 25 de febrero de 2016 (Radicado 68001-23-31-000-2006-01051-01); 30 de junio de 2016 (Radicado 11001-03-15-000-2016-01283-00); 14 de febrero de 2018 (Radicado 73001-23-31-000-2011-00167-01); y 12 de abril de 2018

(Radicado 11001-03-15-000-2017-02219-00).

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 6 de noviembre de 2018 (fl. 56), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara al Tribunal Administrativo de Nariño, en calidad de autoridad judicial accionada, y al Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la señora Laura Gaviria de Samboní, como terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto (fl. 64) arguyó que la decisión cuestionada se fundó en el análisis de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa y en las normas aplicables al sub lite, razón por la cual no adolece de ningún vicio que lleve a dejarla sin efecto. 2.3. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño (fl. 69 – 70), a través de la magistrada ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegara la solicitud de amparo.

Al respecto, sostuvo que la sentencia del 27 de junio de 2018 se dictó con fundamento en las pruebas obrantes al proceso ordinario, las cuales permitían concluir que la muerte del soldado profesional se generó por un riesgo propio del servicio, mas no por una falla del servicio en la planeación de la respectiva operación militar. 2.4. Por último, el Ministerio de Defensa Nacional (fls. 72 – 74) adujo que los

demandantes pretenden subsanar las falencias probatorias del proceso de reparación directa por medio de la solicitud de amparo. Agregó que el tribunal de instancia confirmó la negativa de las pretensiones, porque si bien estaba probado el daño, no era menos cierto que no se logró demostrar el nexo causal, presupuesto indispensable para que se declarara la responsabilidad el Estado; por tal razón, señaló que no hay lugar a revocar la decisión atacada. 2.5. La señora Laura Gaviria de Samboní y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificadas del auto admisorio de la demanda.

3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de abril de 2019 (fls. 86 – 94), denegó la acción de tutela, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en defecto procedimental absoluto, dado que la supuesta omisión del traslado de la excepción de hecho de un tercero debió alegarla la parte actora en el proceso ordinario; no obstante, como eso no ocurrió, esa falencia quedó subsanada.

En relación con el defecto fáctico, el a quo dijo que las pruebas documentales que aparentemente dejaron de valorarse en conjunto no eran suficientes para que se declarara la responsabilidad del Estado, como lo sostienen los accionantes, pues, a su juicio, para ello se debía tener certeza de que el Ejército Nacional sabía que el lugar de ocurrencia de la muerte del soldado Iles Samboní era de alto riesgo de

minas antipersona y que, pese a eso, no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar que el soldado fuera expuesto a un riesgo excesivo; sin embargo, de tales pruebas no era posible inferir ese supuesto, razón por la que descartó dicho cargo. En lo atinente al defecto sustantivo, precisó que el numeral 1 del artículo 5 de la Convención de Ottawa estableció que los Estados miembros tienen un plazo de 10 años, el cual sería prorrogable por una vez, para que en sus territorios se eliminara el empleo, el almacenamiento, la producción y la transferencia de minas antipersona; no obstante, aclaró que dicha obligación se encuentra suspendida, por manera que no podría ser alegada como incumplida por los demandantes. Indicó, además, que no se demostró que el Ejército Nacional tuviera conocimiento de que en la zona había minas antipersona, por tanto, no se podía inferir que se desconoció el numeral 2 del artículo 5 de la Convención, el cual dispone que los Estados parte deben identificar o demarcar las zonas de minas bajo su jurisdicción. De otra parte, señaló que, en el caso bajo estudio, no se demostró que el Estado desconociera la Convención de Viena, pues durante la operación militar no corrió riesgo ningún civil o agente externo al conflicto, por el contrario, al soldado se le prestó la atención médica necesaria para proteger su integridad, razón suficiente para descartar la configuración del defecto invocado. Por último, consideró que las providencias que se indicaron como desconocidas no guardan similitud fáctica ni jurídica con el caso bajo análisis, toda vez que en

aquellas decisiones se accedió a las pretensiones de la demanda, por hallarse probada la falla del servicio, lo que aquí no sucedió.

4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión (fls. 104 – 108), para lo cual manifestó que la irregularidad sobre la excepción de hecho de un tercero propuesta por el Ejército Nacional en la contestación de la demanda de reparación directa y reiterada en los alegatos de conclusión, no se subsanó, por cuanto no se le permitió pronunciarse sobre este punto ni solicitar pruebas para controvertirla, de ahí que, en su sentir, sí se configuró un defecto procedimental absoluto.

Sostuvo que, contrario a lo sostenido por el a quo, las pruebas que se dejaron de valorar en conjunto sí daban cuenta de la falla del servicio, pues con ellas se demostraba, de un lado, la omisión en la que incurrió el Ejército respecto de la identificación y la señalización de minas antipersona en el departamento de Nariño, y, de otro, <<el sometimiento a un riesgo que excedió las funciones del soldado Iles Samboní>>, dado que tuvo que cumplir una misión militar sin el acompañamiento de personal experto en explosivos. A su parecer, también existe incumplimiento de la obligación adquirida por el Estado en el artículo 5 de la Convención de Ottawa porque, para el año 2015, en el Departamento de Nariño no se habían priorizado los municipios para ser intervenidos con actividades de desminado humanitario. Insistió en el desconocimiento del precedente, por cuanto: i) la ratio decidendi de las providencias citadas presentan una regla jurisprudencial relacionada con el

caso concreto; ii) se trata de problemas jurídicos similares, y iii) los hechos narrados y las normas estudiadas planteadas son iguales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los

mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth

García González. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa

motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de

Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela.

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 4 de abril de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte actora, en la sentencia del 27 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora

3.1.1. Del defecto procedimental absoluto El defecto procedimental hace referencia a aquellos casos en que el funcionario judicial actúa completamente al margen del procedimiento legalmente establecido. En palabras de la Corte Constitucional, el defecto procedimental se configura cuando el funcionario judicial: (i)Sigue un trámite completamente ajeno al que corresponde (desvío del cauce del asunto)3. (ii) Pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento, circunstancia que automáticamente conlleva al desconocimiento del derecho de defensa y contradicción4. (iii) Incurre en exceso ritual manifiesto, es decir, cuando concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, y, por esta vía, sus actuaciones devienen en denegación de justicia5. (iv) Dicta una sentencia sin conexión con los hechos y pretensiones de la demanda o sin tener en cuenta los aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación, según el caso, lo que se traduce en desconocimiento del principio de consonancia o congruencia6. 3.1.2. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional7 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i)

por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante 3 Sentencia T-1049 de 2012. 4 Ibídem. 5 Sentencia T-386 de 2010. 6 Ver, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-152 de 2013. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. en el desenlace del proceso8; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión9; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo10. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión11; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia12. 3.1.3. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el

tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y 8 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 9 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 10 Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. 11 Ibídem. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando13: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución

y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.1.4. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes14, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes15, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir

entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes16. Por su parte, la ratio decidendi 13 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 14 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 15 Sentencia T-292 de 2006. 16 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”17 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”18. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”19 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”20. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efecto