CE-11001-03-15-000-2018-03937-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La entidad actora contó con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procedía contra la sentencia de única instancia de 24 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de (...) tampoco encuentra la Sala comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor [F.L.M.], que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional. (...) se evidencia que tampoco se cumple el requisito de la inmediatez, en la medida en que la [actora] hubiera podido acceder al referido mecanismo de defensa judicial una vez asumió las funciones pensionales entregadas por la otrora CAJANAL (12 de junio de 2013), es decir, desde ese momento transcurrieron más de cinco años, término que desborda los límites de la

razonabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03937-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad.

Falta del requisito de subsidiaridad. Declara la improcedencia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la UGPP, quien actúa a través de apoderado, contra la sentencia de 24 de agosto de 20061, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho Nº 25000-23-25-000-2005-00284-01, que accedió a las pretensiones de la demanda en lo relativo a la reliquidación de la pensión de vejez del señor Fabio López Mahecha, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, la UGPP, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicitó de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente Constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente Constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU068 de 2018

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: aSírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, el 24 de agosto de 2006, dentro del proceso contencioso administrativo No. 05-0284, teniendo en cuenta que para la fecha de su expedición, ya se encontraba fijado el precedente establecido en Sentencia C 168 de 1995. bConsecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor FABIO LÓPEZ MAHECHA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo 1 Folio 24. 2 Folio 1 - 16. establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 19943”.

2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: El señor Fabio López Mahecha prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, ejerciendo labores en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desempeñando como último cargo el de Detective Especializado 206-16.

La extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), mediante Resolución Nº 001750 de 5 de febrero de 2001, reconoció pensión de vejez al señor López

Mahecha con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 6 años y 4 meses de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Posteriormente, mediante Resolución Nº 0026105 del 26 de diciembre de 2003, la entidad reliquidó la mesada pensional teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que fue confirmada por la Resolución Nº 6551 de 11 de agosto de 2004. Inconforme con la anterior decisión, el señor López Mahecha interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. El conocimiento de dicho proceso, en única instancia, correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia de 24 de agosto de 2006, accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar a CAJANAL reliquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Esta decisión fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y esa autoridad judicial en auto de 2 de noviembre de 2006, decidió no concederlo.

3. Fundamentos de la acción La actora estimó que la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia de 24 de agosto de 2006, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de

sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, por cuanto, a su juicio incurrió en desconocimiento del precedente judicial de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210, SU-395, SU631 de 2017 y T-039 de 2018, así como lo dispuesto en los autos N° 326 de 2014, 229 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, providencias todas proferidas por la Corte Constitucional. Así mismo, sostuvo que incurrió en defecto sustantivo al realizar una indebida interpretación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que contraviene postulados constitucionales y viola los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Expuso que incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto emitió una orden contraria al precedente judicial establecido por la Corte Constitucional. Aunado a lo anterior, indicó que se presentó un abuso palmario del derecho, teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional tuvo un incremento 3 Folios 15 - 16. significativo con ocasión de la decisión objeto de reproche constitucional.

4. Trámite procesal Mediante auto de 6 de noviembre de 20184, se admitió acción de tutela y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al señor Fabio López Mahecha y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas N° 105678, 105679, 105680 y 105681, de 14 de noviembre de 2018, a fin de darle

cumplimiento a la referida decisión.

5. Intervenciones

5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” Mediante escrito de 16 de noviembre de 20185, el magistrado Néstor Javier Calvo Chaves solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de inmediatez y manifestó que la providencia cuestionada se profirió teniendo en cuenta la jurisprudencia vigente para ese momento y el cambio de jurisprudencia no justifica la interposición de una tutela contra la providencia judicial. 5.2. El señor Fabio López Mahecha, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo constitucional de la referencia cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la sentencia 24 de agosto de 2006, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, al incurrir en i) desconocimiento del precedente judicial de las

sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU210, SU-395, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, así como lo dispuesto en los autos N° 326 de 2014, 229 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, providencias todas proferidas por la Corte Constitucional; ii) defecto sustantivo por 4 Folio 53. 5 Folio 59. realizar una indebida interpretación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, iii) abuso palmario del derecho, teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional tuvo un incremento significativo con ocasión de la decisión objeto de reproche constitucional.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de

protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20156: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse

la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. 6 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."7 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos8, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. El requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional9 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una

persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un 7Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 10 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar11, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201612, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término

breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”13 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414

estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional15.

5. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la entidad actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad 10 Ibídem. 11 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 13 Ibídem. 14 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 15 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. social, que considera vulnerados con la sentencia de 24 de agosto de 2006,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el sentido de ordenar a la entidad reliquidar la pensión del señor López Mahecha teniendo en cuenta el 75 % del salario promedio devengado durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales. Respecto a los requisitos generales y específicos para establecer la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es importante mencionar que para este caso se resolverá el asunto desde la revisión del requisito de subsidiariedad, aun cuando en este caso tampoco está cumplido el de la inmediatez. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, que indicó que el requisito a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento de la subsidiariedad. El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y señaló que “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que en los casos en que la UGPP evidencie irregularidades en el reconocimiento de pensiones, esta deberá ceñirse al trámite establecido por el ordenamiento jurídico.

En relación con el procedimiento que deben seguir las administradoras de pensiones para revisar las providencias judiciales que reconozcan y decreten pensiones en las que se presenten irregularidades, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estableció: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.(subraya de la Sala) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” En cuanto al término para interponer el recurso extraordinario de revisión, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. La referida sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional explicó que

teniendo en cuenta el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL, quien atravesó por una situación administrativa que le impedía ocuparse correctamente de sus funciones y que por consiguiente al ser asumida por la UGPP, no se pudo realizar la defensa oficiosa por parte de esta entidad, el termino de los (5) cinco años establecidos para instaurar el recurso de revisión, debe contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”. Así mismo, indicó que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución16”. Por su parte, la misma corporación judicial ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que esta no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes17. Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 201718, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: i) cuando el asunto está en trámite; ii)

cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora contó con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procedía contra la sentencia de única instancia de 24 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 201819, en la que sostuvo: “56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos

condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”. 16 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-000-2018-01236-00de 20 de septiembre de 2018. 17 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 18 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-000-2017-02214-00 de 19 de octubre de 2017. 19 M. P. Carlos Bernal Pulido.

57. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso”.

Finalmente, tampoco encuentra la Sala comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor Fabio López Mahecha, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional. De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho

mencionado por la entidad actora, debió ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, más aún, teniendo en cuenta que recientemente la