CE-11001-03-15-000-2018-03952-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de Control de

Reparación Directa / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia, toda vez que en la apelación se alegó la falla del servicio por la falta de señalización en la vía y no por la presencia de un deslizamiento?. ¿La sentencia controvertida está viciada de defecto fáctico?. (…) Se encuentra que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia, pues la configuración de la falla en el servicio fue alegada desde la demanda inicial. De modo que la autoridad judicial demandada estaba facultada para realizar el respectivo análisis de la configuración de la falla en la sentencia cuestionada. (…) [L]a autoridad judicial demandada, en sentencia de 28 de julio de 2018, estudió las pruebas obrantes en el asunto sub examine asunto y se pronunció frente a cada uno de los argumentos expuestos (…) Advierte (…) que los argumentos de inconformidad relacionados con la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, tratan de diferencias en relación con la apreciación de las pruebas, aspecto que no constituye ningún defecto fáctico, dado que, para el caso, se trata de interpretaciones razonables que son de competencia del juez natural del proceso, por lo que el juez de tutela no puede entrar a determinar cuál es la

que mejor se ajusta al caso concreto. A lo anterior se suma que por medio del amparo constitucional, la parte actora pretenden reabrir el debate probatorio, con el fin de que se realice una nueva valoración los medios de convicción aportados y que, como ya se explicó, fueron debidamente analizados por la autoridad judicial demandada, que se insiste, es el juez natural del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03952-00(AC)

Actor: LIBERTY SEGUROS S.A. Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada por Liberty Seguros S.A. y la Unión Temporal Vial Concesión Los Comuneros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES Pretensiones La parte actora ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) revocar el fallo de fecha 28 de junio de 2018 notificado por estado el 12 de septiembre de 2018 y en su lugar, proferir el fallo que

en derecho corresponda, realizando un análisis integral de las pruebas allegadas al proceso y los argumentos expuestos por los demandados y el llamado en garantía, resolviendo así mismo, cada una de las excepciones propuestas.” (…)”1 Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Los señores Josefina Jaimes Martínez, en nombre propio y en representación de su hija menor Ana María Hernández Jaimes; Cindy Milena Hernández Jaimes, Jennifer Lizeth Hernández Jaimes, Jerónimo Hernández Hernández, Jaime Teocrito Hernández Leal, Eduar Osvaldo Hernández Leal, Juan de Jesús Hernán de Leal y Pablo Antonio Hernández Leal interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación –Instituto Nacional de Vías – INVIAS. Expuso la parte demandante que el 17 de abril de 2011, en la carretera que conduce de Zipaquirá a Ubaté, en el sector de Los Cerros – Procarbón kilómetro 31+700, se presentó deslizamiento de tierra y piedra. Que ese día, en horas de la noche, el señor Cesar Ariolfo Hernández Leal, quien transitaba por esa vía en medio motorizado, colisionó contra una piedra. Dicho accidente le ocasionó lesiones y, posteriormente, la muerte el 5 de junio de 2011. Por ello, alegaron falla en el servicio, pues existió una falta de mantenimiento de la vía, aunado a la inexistencia de señalización de advertencia o medida de seguridad. En el desarrollo del proceso fueron vinculados como litisconsortes necesarios la Unión Temporal Concesión Vial Comuneros y la Agencia Nacional de

Infraestructura. Así mismo, se vinculó a Liberty Seguros S.A., quien fue llamado en garantía por la U.T. Concesión Vial Comuneros. El 19 de enero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda al encontrar demostrada la excepción denominada culpa exclusiva de la víctima. Señaló que las pruebas aportadas demostraban que la conducta de la víctima fue decisiva, determinante y eficiente en la producción del daño, pues existía señalización de velocidad y advertencia de zona de derrumbe. Además, que estaba acreditada la actuación diligente del concesionario encargado de la remoción y limpieza de la vía en la que se presentó el derrumbe. Contra esa decisión, la parte actora presentó recurso de apelación con fundamento en que las entidades demandadas no cumplieron el deber legal de mantener en óptimo estado la conservación, mantenimiento, remoción de derrumbes y señalización la vía pública. 1 Folio 33. El 28 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, así: Adujo que el contrato de concesión y el informe rendido por la ANI permitían concluir que las labores de mantenimiento, sostenimiento, intervención y prevención de la vía en donde ocurrió el accidente estaban a cargo del concesionario U.T Concesión Vial los Comuneros, bajo la vigilancia de la ANI.

Sostuvo que los informes rendidos por el representante legal del concesionario al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (ahora ANI), demostraban que conocía la existencia de derrumbes, pues los días 12, 15, 16 y 18 de abril de 2011 adelantó labores de limpieza y despeje del material del talud que se desprendió en la vía en donde ocurrió el accidente. De modo que, ante tal problemática debió realizar un mantenimiento diario. Sin embargo, resaltó que el 17 de abril de 2011, fecha en la que ocurrió el accidente de tránsito, no reportó que hubiera realizado tales labores, a pesar de que en el contrato de concesión se pactó un mantenimiento de carácter permanente y el inicio de labores de remoción en el menor tiempo posible. Además, expuso que la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el Estado está obligado a cumplir con el sostenimiento de la red vial cuando: i) conozca las condiciones naturales del terreno y sea previsible el desprendimiento de material montañoso y no adopte las medidas para evitar la ocurrencia de accidentes; ii) cuando omita realizar las labores de mantenimiento y conservación rutinario y periódico. Por otro lado, manifestó que las pruebas obrantes en el expediente no permitían inferir la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues no estaba probado un exceso de velocidad o la impericia de la propia víctima. Por ello, consideró que estaba demostrada la falla en la prestación del servicio, ante la omisión de mantenimiento en la vía donde se presentaron los hechos. En

consecuencia, condenó a las demandadas al pago de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro, y daño emergente) y perjuicios morales. En lo concerniente al sub examine, anotó que la concesionaria llamó en garantía a la aseguradora Liberty Seguros S.A., en la que se pactó el pago por la responsabilidad civil extracontractual que se pudiera originar. De modo que encontró procedente afectar la póliza hasta el límite del valor asegurado. Argumentos de la tutela El parte actora afirma que la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre las excepciones planteadas por Liberty Seguros S.A., estas son: i) configuración de fuerza mayor o caso fortuito, pues el deslizamiento no se podía prever y sucedió momentos antes del accidente; ii) inexistencia de responsabilidad del concesionario, porque se cumplieron las obligaciones del contrato; iii) culpa exclusiva de la víctima, al no portar casco y chaleco refractivo y; iv) inexistencia de los elementos que conforman la responsabilidad. Considera que el tribunal demandado incurrió en error en la parte resolutiva de la sentencia al condenar a la Aseguradora al pago del dinero que por virtud del fallo debían pagar la ANI y la U.T, Concesión Vial, pues esta fue vinculada al proceso mediante la figura de llamamiento en garantía que realizó la U.T Concesión Vial los Comuneros. De ahí que la obligación de la aseguradora solo recaiga frente a la U.T Concesión Vial, en virtud del contrato de seguro suscrito, y no frente a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. Expresó que las pruebas aportadas al expediente no fueron debidamente

valoradas, porque: i) En el informe mensual No. 27 proferido por la interventoría de la obra, se especificó que la concesionaria realizó remoción de material de deslizamiento y limpieza de elementos de seguridad de la vía y señalización. Así mismo, que existían documentos expedidos por la ANI que demostraban que la concesionaria no fue sancionada ni multada durante la vigencia del contrato. ii) Las labores de mantenimiento periódico pactadas no debían ser diarias, sino a las requeridas ocasionalmente o determinadas por un experto en la materia. iii) En las obligaciones pactadas en el contrato de concesión se estableció un término de 2 horas para la remoción de material de deslizamiento, la que fue debidamente cumplida. iv) Si bien el concesionario conocía el estado de la vía, esto no implica tener certeza que el 17 de abril se presentaría un deslizamiento, pues la ocurrencia del deslizamiento corresponde a un evento de fuerza mayor. v) No fue probado en el expediente el momento exacto en el que ocurrió el deslizamiento. Además, indicó que existían pruebas que permitían inferir que el deslizamiento ocurrió momentos antes del accidente, como es el informe policial de accidentes de tránsito suscrito por el patrullero Wilson Castillo. vi) Estaba demostrado que el 17 de abril de 2011 transitaron 7640 vehículos, de modo el corredor se encontraba en adecuadas condiciones de transitabilidad, máxime si se tenía en cuenta que no existían reportes de emergencia. vii) no estaban entre sus obligaciones contractuales la prevención de derrumbes o

la estabilización de taludes. viii) estaba demostrado que el concesionario cumplió con las obligaciones contractuales, pues existía no solo la señalización horizontal y vertical, sino que el cerro tenía construido un muro en gaviones para brindar mayores condiciones de seguridad y transitabilidad de los usuarios, acompañado de señales preventivas de posible caída de piedras. Advirtió que, de acuerdo con la demanda, el fallo del servicio que se imputa a las entidades demandadas se ocasionó por una presunta falta de señalización en la vía y no de la remoción del deslizamiento. Por ello, consideró que no existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo pedido en la sentencia. Adujo que la autoridad judicial no realizó un estudio del concepto de indemnidad, pues el concesionario no está remplazando al Estado en sus funciones públicas y, por tal motivo, no es posible imputar la falla en el servicio al privado. Cuestionó que el tribunal evaluara las declaraciones de renta de los años 2009, 2010 y 2011 presentadas en el proceso para calcular el lucro cesante consolidado y futuro, puesto que: i) formuló tacha contra esos documentos y; ii) fueron radicadas en la DIAN con posterioridad al fallecimiento del señor Hernández Leal y fueron suscritas por Josefina Jaimes, es decir, que corresponden a declaraciones de renta extemporáneas. Por ende, consideró que existe una carencia probatoria de los ingresos percibidos por la víctima directa y por ello la condena fue calculada con base en la declaración de renta del año 2011. De igual forma, expuso que las indemnizaciones concedidas por el Tribunal demandado fueron tazadas sin evaluar la dependencia económica, apartándose

de los criterios jurisprudenciales. Así mismo, cuestionó que no se tuvo en cuenta que la Compañía QBE pagó, mediante seguro obligatorio de accidentes de tránsito, una indemnización por muerte y gastos médicos, hecho que fue desconocido al momento de reconocer el daño emergente. Trámite previo El 30 de octubre de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, al Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá y a los señores Josefina Jaimes Martínez, en nombre propio y en representación de Ana María Hernández Jaimes, Cindy Milena Hernández Jaimes, Jennifer Lizeth Hernández Jaimes, Jerónimo Hernández Hernández, Jaime Teocrito Hernández Leal, Eduar Osvaldo Hernández Leal, Juan de Jesús Hernández Leal y Pablo Antonio Hernández Leal, como terceros interesados en las resultas del proceso2. Intervenciones El apoderado judicial de los señores Josefina Jaimes Martínez, quien obra en nombre propio y en representación de su hija Ana María Hernández Jaimes, Cindy Milena y Jennifer Lizeth Hernández Jaimes, Jerónimo Hernández Hernández, Jairo Teocrito, Eduar Osvaldo, Juan de Jesús y Pablo Antonio Hernández Leal, quienes fueron vinculados en calidad de terceros intervinientes, solicitó que se negara la acción de tutela, porque el Tribunal demandado resolvió el asunto conforme a la alegado a la demanda de reparación directa, con apego a la ley y jurisprudencia aplicables, y junto a una debida valoración probatoria.

Sostuvo que si la parte actora consideraba que existió un error en la parte resolutiva de la sentencia contó con la posibilidad de hacer uso de las figuras de adición o corrección de la misma. Expuso que el tribunal se pronunció respecto a la presunta culpa exclusiva de la víctima y no la encontró probado, pues el comportamiento de esta no incidió en la producción del hecho dañoso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folio 47.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el indicó los hechos y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas.

2. Problema jurídico ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia, toda vez que en la apelación se alegó la falla del servicio por la falta de señalización en la vía y no por la presencia de un deslizamiento? ¿La sentencia controvertida está viciada de defecto fáctico, porque: i) no se valoraron las pruebas que demostraban que el concesionario cumplió con los deberes pactados en el contrato, atinentes a la remoción y limpieza de material de deslizamiento dentro del tiempo establecido y la presencia de señalización, máxime si se tenía en cuenta que no se incluyó la prevención de derrumbes o la

estabilización de taludes; ii) no era posible determinar que el 17 de abril de 2011 se presentaría un deslizamiento, de modo que se configuran los supuestos para afirmar que corresponde a un evento de fuerza mayor; iii) no se probó el momento en que ocurrió el deslizamiento y, por el contrario, era posible inferir que este se presentó en el momento en el que la víctima directa transitaba por el lugar en el que ocurrió el accidente; iv) las declaraciones de renta de la víctima directa, obrantes en el expediente, no podían ser tenidas en cuenta para calcular el lucro cesante, pues se formuló tacha contra ellas, con fundamento en que fueron presentadas después de la muerte del señor Hernández Leal; v) al momento de tasar el daño emergente, no se tuvo en cuenta que obraba constancia proferida por la Compañía QBE en la que constaba que, con ocasión del seguro obligatorio de accidentes, pagó indemnización por muerte y gastos médicos? ¿Vulneró el derecho al debido proceso la autoridad judicial demandada al no pronunciarse respecto de las excepciones planteadas por Liberty Seguros S.A? ¿Se configuró desconocimiento del precedente judicial, puesto que las indemnizaciones para tasar la dependencia económica fueron tazadas con desconocimiento de los criterios jurisprudenciales? ¿Erró la autoridad judicial al condenar a la aseguradora Liberty Seguros S.A. al pago del dinero que por virtud de la sentencia debía pagar la ANI y la U.T. Concesión Vial, pues esta fue vinculada al proceso por el llamamiento en garantía que realizó la U.T Concesión Vial los Comuneros?

Caso concreto - Del defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia La parte actora alegó que se configuró defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia, toda vez que en el fallo controvertido se analizó la configuración de falla en el servicio por la presencia de un derrumbe en la vía en la que ocurrió el accidente que causó lesiones y, posteriormente, ocasionó la muerte del señor Cesar Ariolfo Hernández, a pesar de que ese argumento no fue expuesto en la demanda y en la apelación, pues solamente se alegó la presunta falta de señalización en la vía. Frente a este asunto, revisado el expediente, encuentra la Sala que contrario a lo afirmado por la actora, desde la demanda inicial se alegó la configuración de la falla del servicio por la presencia de un deslizamiento de tierra y piedra en la vía por la que transitaba el actor, como consta en las pretensiones, en el que la parte demandante señaló que: “Que la Nación (…) es responsable de los graves perjuicios morales y materiales sufridos por el actor en calidad de cónyuge, hijas, padres y hermanos, respectivamente, del occiso Cesar Ariolfo Hernández Leal, por el fallecimiento de este, consecuencia del accidente de tránsito, hecho ocurrido el diecisiete (17) de abril de dos mil once (2011), hora 23:00, en la carretera nacional que condice de Zipaquirá a Ubaté, (…) kilómetro 31+700 mts, la cual presentaba obstáculos por deslizamiento de tierra y piedra en defectuoso estado de conservación, mantenimiento

y ningún tipo de señal de advertencia y medida de seguridad, circunstancia previsible, de amplio conocimiento, ya que el terreno es inestable y de hecho ya se habían presentado derrumbes, lo cual genera permanentemente un alto riesgo, con frecuentes accidentes de tránsito, por lo tanto debieron tomarse las precauciones necesarias a fin de no someter a los transeúntes a un riesgo cuya existencia era previsible, lo que conllevó a que colisionara o chocara la motocicleta en que se transportaba el occiso aludida con una piedra que se encontraba sobre la vía (…) ”5. Así mismo, en la apelación contra la sentencia de primera instancia el apoderado de los demandantes reiteró las pretensiones y hechos de la demanda6. Por lo anterior, se encuentra que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia, pues la configuración de la falla en el servicio fue alegada desde la demanda inicial. De modo que la autoridad judicial demandada estaba facultada para realizar el respectivo análisis de la configuración de la falla en la sentencia cuestionada. - Del desconocimiento del precedente El actor adujo que las indemnizaciones concedidas en el fallo judicial cuestionado fueron tazadas sin que se evaluar la dependencia económica de los beneficiaros, por lo que afirmó que la autoridad judicial se apartó de los criterios jurisprudenciales. Frente a este asunto, la Sala se relevará de hacer un pronunciamiento porque la parte actora incumplió con la carga de identificar el precedente judicial que considera fue desconocido7 por la autoridad judicial. 5 Folio 292, expediente en prestamo.

6 Folio 909 y 910, expediente en prestamo. 7 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada - Defecto fáctico por indebida valoración probatoria y desconocimiento de las excepciones planteadas por Liberty Seguros S.A. Aduce la parte actora que la sentencia controvertida está viciada de defecto fáctico, porque: i) no se valoraron las pruebas que demostraban que el concesionario cumplió con los deberes pactados en el contrato, atinentes a la remoción y limpieza de material de deslizamiento dentro del tiempo establecido y la presencia de señalización, máxime si se tenía en cuenta que no se incluyó la prevención de derrumbes o la estabilización de taludes; ii) no era posible determinar que el 17 de abril de 2011 se presentaría un deslizamiento, de modo que se configuran los supuestos para afirmar que corresponde a un evento de fuerza mayor; iii) no se probó el momento en que ocurrió el deslizamiento y, por el contrario, era posible inferir que este se presentó en el momento en el que la víctima directa transitaba por el lugar en el que ocurrió el accidente.

Así mismo, alegó que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta las excepciones planteadas por Liberty Seguros S.A., estas son: i) configuración de fuerza mayor o caso fortuito, pues el deslizamiento no se podía prever y sucedió momentos antes del accidente; ii) inexistencia de responsabilidad del concesionario, porque se cumplieron las obligaciones del contrato; iii) culpa exclusiva de la víctima, al no portar casco y chaleco refractivo y; iv) inexistencia de los elementos que conforman la responsabilidad. Encuentra la Sala que contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial demandada, en sentencia de 28 de julio de 2018, estudió las pruebas obrantes en el asunto sub examine asunto y se pronunció frente a cada uno de los argumentos expuestos anteriormente, así: “2.1. De la responsabilidad en las labores de limpieza y mantenimiento en la vía donde se indicó se presentó el accidente (sic) tránsito” En el proceso se demostró que entre Instituto Nacional de Vías – INVIAS la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros se suscribió el contrato de concesión No. 001161 del 28 de diciembre de 2011 “Construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto denominado “Zipaquirá – Bucaramanga (Palenque)”, por el sistema de concesión, el cual tuvo el siguiente objeto: (…) En desarrollo del objeto del contrato, el concesionario deberá realizar todas las obras de construcción, rehabilitación necesarias para mantener todos y cada uno de los trayectos del proyecto (…) Respecto de las obligaciones de mantenimiento de la vía, en el pliego de

condiciones que dio lugar al contrato No. 001161 del 28 de diciembre de 2011, se indicó:

1. Generalidades del mantenimiento vial El mantenimiento vial comprende el conjunto de operaciones rutinarias y periódicas que deberá realizar el concesionario en todo el proyecto, en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). incluidos los puentes, con el objeto de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de los patrones de servicio que se establecen en este documento.

2. Mantenimiento de la vía Las actividades de mantenimiento deberán realizarse permanentemente con el objeto de cumplir con las especificaciones y parámetros técnicos mínimos que a continuación se detallan. Las frecuencias de intervención y las cantidades de obra a ejecutar podrán variar de acuerdo con las circunstancias climáticas, topográficas y otras características (…) 2.2. Remoción de derrumbes Este trabajo comprende la remoción y/o desecho, o el cargue, transporte y desecho de los materiales provenientes de derrumbes y deslizamientos de taludes, o del terreno natural que haya caído sobre la carretera, sin importar la magnitud de los materiales a remover.

Siempre que se presenten derrumbe, el concesionario deberá removerlos, asegurando que la vía quede despejada para dar tránsito en el menor tiempo posible. Las labores de remoción deberán iniciarse dentro de las dos (2) horas siguientes al momento en que ocurra el derrumbe (…) En caso de obstaculización de la vía por causa de derrumbes, el concesionario deberá restituir el derecho de vía en el

menor tiempo posible, utilizando un tiempo máximo de doce (12) horas en terreno montañoso y de seis (6) horas en los demás terrenos (…)

6. Imputabilidad jurídica (…) respecto de las labores de mantenimiento y limpieza del sector donde se presentó el accidente del señor Cesar Ariolfo Hernández Leal, obran en el expediente informes suscritos por el representante legal de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros y dirigidos al entonces Instituto Nacional de Concesiones – INCO, así: Informe del 18 de abril de 2011, el cual tuvo por asunto “inconveniente en el sector y estado en general del corredor vial concesionado por la presente ola invernal”: (…) En este sitio tal como reportamos el pasado viernes 15 de abril, se empezó a atender un desprendimiento del material del talud superior, desde el martes 12 de abril; el viernes 15 de abril de (sic) tuvo que cerrar totalmente el corredor vial, para lograr adelantar las actividades de remoción de material, en consideración al alto volumen que registraba el derrumbe. Finalmente el corredor se logró despejar completamente el sábado 16 de abril a las 24:00 horas. A partir de hoy, el sitio requiere unos cierres bastante cortos de medio carril, para terminar de retirar algún material algún material que probablemente se desprenda.

Informe del 19 de abril de 2011, el cual tuvo por asunto “Estado del corredor vial e inminente emergencia por posible falla de la banca e incomunicación total del centro y oriente del país” (…) Informe del 25 de abril de 2011, el cual tuvo por asunto “Reporte del estado

del corredor vial concesionado por la presente ola invernal y solicitud de visita al sector de Z