CE-11001-03-15-000-2018-03961-00(AC)-2019

Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - En trámite - El accionante puede participar como coadyuvante de la parte demandada / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión convocatoria 428 de 2016 de la CNSC

[E]l requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta ocasión, como quiera que las inconformidades con los términos en los que se dio la orden precautelativa de 6 de septiembre de 2018, dentro del trámite de nulidad simple, deben debatirse en el marco de dicho proceso ordinario, en el cual la accionante tiene la posibilidad de participar como coadyuvante de la parte demandada, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 223 del CPACA, quienes acrediten tener interés legítimo podrán actuar en calidad de coadyuvantes del demandante o del demandado, dentro del medio de control de nulidad simple, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, donde podrá efectuar de forma independiente todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, siempre y cuando no se oponga a sus intereses, como lo ha reiterado esta Sala. Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la misma normativa, tiene la posibilidad de solicitar el levantamiento,

modificación o revocatoria de la medida cautelar decretada dentro de dicho trámite judicial. (...) en lo que respecta a que se ordene al Invima efectuar el nombramiento de la actora en periodo de prueba, la Sala considera que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no se observa que la [actora] haya elevado ante la entidad solicitud alguna en la que pida su nombramiento. Frente a lo cual, se debe obtener una decisión previa de la administración pues no es posible reprocharle la negativa a efectuar el nombramiento cuando este no le ha sido solicitado. A lo anterior, debe agregarse que ante la decisión de suspender provisionalmente la actuación administrativa derivada del concurso de méritos efectuado mediante la Convocatoria Nro. 428 de 2016, adelantada por la CNSC, la consecuencia lógica es la imposibilidad de que la respectiva entidad efectúe los nombramientos en propiedad, aun cuando esté en firme la lista de elegibles. (...) La acción de tutela se torna improcedente por carecer del requisito de subsidiariedad, pues la [actora] cuenta con el trámite de coadyuvancia previsto en el artículo 224 del CPACA en el proceso de nulidad simple radicado bajo el Nro. (...), para exponer sus inconformidades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03961-00(AC) 1

Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez

Actor: MAGDA XIOMARA GARCÍA RODRÍGUEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, COMISIÓN NACIONAL DEL ESTADO CIVIL E INVIMA Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia. Convocatoria Nº 431 de

2016 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Magda Xiomara García Rodríguez, contra la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, la Comisión Nacional del Estado Civil (CNSC) y el Invima, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna, vulnerados, supuestamente, con la decisión adoptada dentro del trámite judicial de nulidad simple radicado bajo el Nº 110010325000201700368001, mediante auto de 6 de septiembre de 2018, en el que se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del concurso público de méritos para proveer cargos de entidades del orden nacional (Convocatoria Nº 428 de 2016), lo que ha impedido que el Invima efectúe su nombramiento en

periodo de prueba en el cargo para el cual concursó.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se tienen como hechos relevantes los siguientes: La CNSC mediante Acuerdo Nº CNSC 2016000001296 de 19 de julio de 2106, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos

vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas entidades de Orden Nacional, modificado y adicionado mediante el Acuerdo Nº 2017000000086 de 1 de junio de 2017 (Convocatoria Nº 428 de 2016), mediante el cual se incluyeron vacantes del Invima y de otras entidades públicas. La señora Magda Xiomara García Rodríguez se inscribió para el cargo de Profesional Especializado, Grado 18, Código 2028, OPEC 41649. Mediante auto de 23 de agosto de 2018, la Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado (C.P. William Hernández Gómez), decretó la medida de suspensión provisional de la Convocatoria Nº 428 de 2016, en el marco del trámite de nulidad simple iniciado por el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (radicado Nº 11001032500020170032600), en los siguientes términos: “ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 1 C.P. William Hernandez Gomez. 2

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Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia”.

La referida providencia fue aclarada por auto de 6 de septiembre del mismo año, en el sentido de advertir que ésta se aplica sólo frente a las actuaciones adelantadas por la CNSC respecto a las vacantes ofertadas en el Ministerio del Trabajo y no respecto de las demás entidades del orden nacional. La misma autoridad judicial en auto de 6 de septiembre de 2018, emitido dentro del proceso de nulidad simple (rad. Nº 11001032500020180036800) iniciado por el señor Wilson García Jaramillo en contra de la referida convocatoria, dispuso la suspensión provisional de la “actuación administrativa que se encuentra adelantando [la CNSC] con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia”.

En auto de 1 de octubre de 2018, el Consejero Ponente resolvió las solicitudes de aclaración y corrección presentadas por los coadyuvantes frente a la decisión que decretó la suspensión provisional, en el sentido de negarlas. El mismo día, mediante auto de sustanciación Nº NS-812-2018, el Consejero Ponente remitió copia de la demanda al despacho del doctor César Palomino Cortés, para que estudie la posibilidad de acumulación del caso al expediente Nº 11001032500020170076700 que cursa en su despacho.

2. Fundamentos de la acción La accionante estima que el Consejo de Estado y el Invima vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna, supuestamente, con ocasión a la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de suspender la Convocatoria Nº 428 de 2016, ya que no ha podido acceder al cargo para el cual concursó aun cuando figura en una lista de elegibles que cobró firmeza con anterioridad a la emisión de dicha providencia.

Manifestó que está en desacuerdo con dicha decisión pues por presuntos errores de forma o de tipo administrativo, no puede afectarse el principio al mérito de quienes, como ella, han aprobado todas las etapas del proceso, ya que se estaría trasladando a los participantes las consecuencias de las omisiones de forma en las que presuntamente incurrió la administración. Aseguró que las listas de elegibles que cobraron firmeza con anterioridad a la notificación del auto que resolvió la medida cautelar, configuraron para los elegibles en posición de mérito un derecho consolidado y subjetivo a ser

nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles tiene un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario. 3

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Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez Por esta razón, aseveró que “corresponde a las entidades que hacen parte de una Convocatoria y que cuentan con lista de elegibles en firme, conforme lo dispone el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, nombrar en estricto orden y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos que mediante la Sentencia SU339 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto [reconoció la Corte

Constitucional]”2.

3. Pretensiones La actora formuló en el escrito de tutela la siguiente: “Tutelar mi derecho fundamental al TRABAJO Y VIDA DIGNA los cuales están siendo vulnerados por EL CONSEJO DE ESTADO, y ordenar que se realice el nombramiento como elegible para acceder al cargo de profesional especializado código 2028 grado 18 a la entidad del Estado INVIMA”3.

4. Pruebas relevantes La accionante no allegó ningún documento junto con el escrito de tutela.

5. Trámite procesal Mediante auto de 6 de noviembre de 20184, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, así como a la CNSC, al Invima y al Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (CNIT), como terceros interesados en el resultado del

proceso, a quienes se le remitió copia de la solicitud de amparo. Además, se ordenó a la CNSC informar a todos los aspirantes de la Convocatoria Nº 428 de 2016, mediante publicación en la página web y/o aplicativo dispuesto para tales fines, sobre la admisión de la acción de tutela, para que tuvieran conocimiento de la existencia de este mecanismo constitucional como terceros interesados. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 105199 a 105204 y JCGB-10273 de 13 de noviembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” En escrito allegado el 14 de noviembre de 2018, el Consejero Ponente William Hernández Gómez manifestó que el escrito de tutela no se dirige contra providencia judicial alguna, sin embargo, dentro del mismo se hace referencia a los expedientes Nº 20170032600 y 20180036800, que corresponden a dos demandas de nulidad simple independientes que hacen referencia a la Convocatoria Nº 428 de 2016, en la primera solamente se discute la legalidad del concurso respecto al Ministerio del Trabajo, y en la segunda se demanda frente a las siguientes entidades: “de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo 2 Folio 6 del expediente. 3 Folio 7 del expediente.

4 Folio 21 ibíd. 4

Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez

Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y Comisión Nacional del Servicio Civil”5. Manifestó que en el trámite de nulidad simple radicado bajo el 20170032600, se han surtido las siguientes actuaciones: “i) el 25 de abril de 2017 se radicó la demanda; i) se resolvió solicitud de impulso procesal el 30 de noviembre de 2017; i) se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar mediante autos del 5 de abril de 2018; iv) se decretó la medida cautelar el 23 de agosto de 2018; v) por medio de la providencia del 6 de septiembre de 2018 se aclaró el auto de decidió sobre la suspensión provisional; vi) el 19 de septiembre de 2018 se ordenó remitir certificación del estado actual del proceso y copia de la demanda al despacho del magistrado César Palomino Cortés, para que decida la posible acumulación al proceso 2017-00767-00; y vii) el 24 de octubre de 2018 se contestó una solicitud presentada por la Procuraduría General de la Nación. Contra el auto que decidió las medidas cautelares se presentaron varios memoriales de recurso de súplica; por lo tanto, conforme al

artículo 246 del CPACA, el 28 de septiembre de 2018 el expediente pasó al despacho de la doctora Sandra Lisset Ibarra para resolver lo pertinente”6. Respecto al proceso de nulidad simple Nº 20180036800, indicó: “i) la demanda fue presentada el 8 de marzo de 2018 y fue radicada el 4 de abril de 2018; ii) se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar mediante autos del 18 de junio de 2018; iii) se decretó la medida cautelar el 6 de septiembre de 2018; iv) por medio de la providencia del 1º de octubre de 2018 se reconocieron las calidades de coadyuvantes presentadas, se resolvieron las solicitudes de adición, aclaración y corrección del auto que decidió sobre la suspensión provisional y se decidió sobre la solicitud de modificación de la medida cautelar y, v) el 1º de octubre de 2018 se ordenó remitir certificación del estado actual del proceso y copia de la demanda al despacho del magistrado César Palomino Cortés, para que decida la posible acumulación del proceso 201700767-00”7. Aseguró que las decisiones tomadas en el marco de dichos trámites judiciales fueron proferidas en garantía de los derechos fundamentales de las partes y dentro del marco de las normas procesales que las regulan. Aseveró que contra ellas la acción de tutela resulta improcedente, en la medida en que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Por último, solicitó que se desvincule del trámite de tutela por cuanto las

pretensiones de la acción de tutela no se dirigen contra ella, ni tampoco se encuentra acreditada la configuración de alguna de las causales de procedencia de este mecanismo constitucional en contra de providencias judiciales. 6.2. Respuesta del Invima 5 Folio 130 (reverso) ibíd. 6 Folio 132 (reverso) ibíd. 7 Ibíd. 5

Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez En memorial presentado el 15 de noviembre de 2018, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que la entidad ha cumplido a cabalidad la orden judicial emitida por el Consejo de Estado, pues con anterioridad a la suspensión provisional decretada en auto de 6 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Segunda “A”, Consejero William Hernández Gómez (rad. Nº 11001032500020180036800), la misma Sala, en auto de 23 de agosto de 2018, dispuso suspender la actuación administrativa que se encuentra ejerciendo la CNSC con ocasión a la Convocatoria Nº 428 de 2016 (rad. Nº 110010325000201700326008). En este sentido, sostuvo que dando cumplimiento a esta orden judicial, emitió la circular Nº 1000-0064-18 de 28 de agosto de 2018, en la que le comunicó a los aspirantes de la Convocatoria Nº 428 de 2016, que acogía la decisión del Consejo de Estado y, por tanto, no efectuaría actuaciones administrativas hasta que se emita una decisión de fondo en el trámite de nulidad simple.

Aseguró que la emisión de dicha circular se sustentó en el entendimiento de que la decisión emitida el 23 de agosto de 2018, era aplicable a todas las entidades del orden nacional, sin diferenciar a ninguna. No obstante, en auto de 6 de septiembre de 2018 (rad. Nº 11001032500020170032600), el Consejero Ponente aclaró que la suspensión sólo se aplicaba al concurso del Ministerio del Trabajo. Sin embargo, el mismo consejero en el trámite de nulidad simple radicado bajo el Nº 11001032500020180036800, ordenó la suspensión profesional de la actuación de la CNSC con ocasión del concurso de méritos abierto de varias entidades, entre las que se encuentra el Invima. En tal virtud, el Invima expidió una nueva circular Nº 1000-0083-18 de 12 de septiembre de 2018, en la que comunicó a los aspirantes que no expedirá actos administrativos relacionados con la Convocatoria, hasta tanto no reciba la respuesta a la consulta que elevó ante el Consejo de Estado en la que pidió que se aclare si la suspensión dirigida a la CNSC también suspende las actuaciones del Invima. Al respecto, sostuvo que todas las actuaciones administrativas relacionadas con la Convocatoria Nº 428 de 2016, se encuentran suspendidas lo que implica que la fase de periodo de prueba también lo esté. En este orden de ideas, solicitó que se nieguen las pretensiones de la actora, pues la medida de suspensión provisional decretada el 6 de septiembre de 2018, suspende todas las actuaciones administrativas y mientras la autoridad judicial a

cargo del trámite de nulidad simple (rad. Nº 11001032500020180036800) no emita un nuevo pronunciamiento de fondo, no expedirá actos administrativos de nombramiento pues ello implicaría desconocer la medida cautelar decretada. Además, aseguró que el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (Simo) de la CNSC, se encuentra bloqueado, por lo que no es posible verificar las hojas de vida de los elegibles. Sostuvo que en la acción de tutela no se comprobó la responsabilidad del Invima en la presente vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. Por último, solicitó que se vincule a la acción constitucional a los señores Ney Enrique Callas Cantillo, Neila Mayerly Pardo Díaz, Diana Carolina Suárez Ruiz y Eder José Carrillo Coronado, como terceros interesados en el trámite pues actualmente se encuentran nombrados en provisionalidad en los cargos de 8 C.P. Consejero William Hernández Gómez. 6

Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez Profesional Especializado, Grado 18, código 2028, OPEC 41649, que fueron ofertados en la referida convocatoria. 6.3. Respuesta de la CNSC En escrito allegado el 16 de noviembre de 2018, el asesor jurídico de la entidad indicó que la actora se inscribió a la Convocatoria Nº 428 de 2016, OPEC Nº 41649, para el cargo de Profesional Especializado, Grado 18. Afirmó que se encuentra en el puesto Nº 4 de la lista de elegibles, la cual se publicó mediante

Resolución Nº 20182110092425 de 14 de agosto de 2018. Aseguró que de acuerdo con el criterio unificado adoptado por la Sala Plena de la CNSC el 11 de septiembre de 2018, “las listas de elegibles que cobren firmeza con anterioridad a la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional, respecto a la competencia de la CNSC, constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario. En consecuencia, bajo los anteriores supuestos, corresponde a las entidades que hacen parte de una Convocatoria y que cuentan con listas de elegibles en firme, nombrar en estricto orden y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección, en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos, el principio constitucional de mérito y el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015”9. Indicó que mediante auto de 1 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las solicitudes de aclaración y adición presentadas contra la medida de suspensión provisional decretada en providencia de 6 de septiembre de 2018 (Rad. Nº 11001032500020180036800) y sostuvo lo siguiente: “no procede (sic) las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la

actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016”10. En este orden de ideas, sostuvo que la medida de suspensión provisional no trasciende a las listas de elegibles que han cobrado firmeza. Por último, concluyó que “las pretensiones de la acción de tutela frente a esta Comisión no surte efecto alguno dado quela (sic) se ha cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles lo concerniente a los procesos posteriores como, nombramientos en periodo de prueba, forman parte de las actuaciones debidas por las instituciones nacionales involucradas en el proceso”11.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 9 Folio 38 (reverso) ibíd. 10 Folio 39 ibíd. 11 Folio 59 ibíd.

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Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer (ii) si en el presente caso la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna al proferir el auto de 6 de septiembre de 2018, mediante el cual suspendió las actuaciones administrativas que se

adelantan en el marco de la Convocatoria Nº 428 de 2016. Así como determinar, (ii) si se desconocieron dichas garantías iusfundamentales por parte del Invima al no haber efectuado el nombramiento en periodo de prueba de la actora en el cargo para el que concursó, aun cuando se encuentra en lista de elegibles. De manera previa, deberá definir si la acción de tutela cumple con el requisito de la subsidiariedad.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de

tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 201512, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la 12 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8

Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,

personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."13 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos14, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la accionante manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna, con ocasión a la suspensión provisional de las actividades administrativas que se encuentra adelantando la CNSC dentro del concurso de méritos abierto de varias entidades

del orden nacional entre las que se encuentra el Invima, Convocatoria Nº 428 de 2016, por auto de 6 de septiembre de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” (C.P. William Hernández Gómez), en el marco del trámite de nulidad simple radicada bajo el Nº 11001032500020180036800, razón por la que el Invima no ha efectuado su nombramiento en periodo de prueba aun cuando figura en la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado, Grado 18, que se conformó mediante Resolución Nº 20182110092425 de 14 de agosto de 2018, la cual fue publicada el 16 de agosto de 2018 y quedó en firme el 27 del mismo mes y año. El Consejero Ponente del auto que decretó la medida cautelar, William Hernández Gómez, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. El Invima indicó que no era posible efectuar el nombramiento de la actora, pues debe darse cumplimiento a la referida decisión precautelativa, circunstancia que fue debidamente informada a todos los participantes del concurso mediante circular Nº 1000-0083-18 de 12 de septiembre de 2018. La CNSC, por su parte, indicó que de acuerdo con el criterio unificado adoptado por la Sala Plena de dicha entidad de 11 de septiembre de 2018, el nombramiento 13Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

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Radicado: 11001-03-15-000-2018-03961-00

Demandante: Magda Xiomara García Rodríguez de los participantes que se encuentran en listas de elegibles que adquirieron firmeza con anterioridad a la notificación de la medida cautelar de suspensión provisional, no se ve afectado por la medida, por lo que las entidades deben nombrar en estricto orden y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección.

Al respecto, la Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta ocasión, como quiera que las inconformidades con los términos en los que se dio la orden precautelativa de 6 de septiembre de 2018, dentro del trámite de nulidad simple, deben debatirse en el marco dicho proceso ordinario, en el cual la accionante tiene la posibilidad de participar como coadyuvante de la parte demandada, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 223 del CPACA, quienes acrediten tener interés legítimo podrán actuar en calidad de coadyuvantes del demandante o del demandado, dentro del medio de control de nulidad simple, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, donde podrá efectuar de forma independiente todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, siempre y cuando no se oponga a sus intereses, como lo ha reiterado esta Sala15. Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la misma normativa16, tien