CE-11001-03-15-000-2018-03968-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO PROCEDIMENTAL / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA / IMPOSICIÓN DE SANCIÓN EN PROCESO DISCIPLINARIO - No se interpuso recurso de apelación [E]l problema jurídico consiste en determinar si el auto [cuestionado], proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto procedimental, por desconocimiento del principio de congruencia, por no haber tenido en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado contra la providencia del 29 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (…) [L]a Sala advierte que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sí analizó, de manera razonable, los argumentos que expuso el [actor] contra la providencia del 29 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. En efecto, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta que, en el recurso de apelación, el demandante alegó que no tuvo defensa técnica durante la audiencia pública del proceso disciplinario, pues su apoderado no pudo asistir, debido a inconvenientes de salud, y que, por eso, no pudo interponer el recurso de apelación contra el acto que le impuso la sanción disciplinaria. Al respecto, la providencia demandada señaló que la

autoridad disciplinaria notificó en debida forma la citación a la audiencia, y que, con el ánimo de dar mayores garantías al procesado, se comunicó en el momento de la audiencia, vía telefónica, con el apoderado, y le concedió un tiempo prudencial para que se hiciera presente. Que, además, notificó la decisión por edicto, pero que, durante el término de ejecutoria, el apoderado no compareció a instaurar el recurso de apelación. La Sala no encuentra ningún reproche justificado frente a la providencia objeto de tutela. La autoridad judicial demandada analizó razonablemente los argumentos que expuso el demandante en el recurso de apelación. Otra cosa es que no haya extraído de éstos las conclusiones que buscaba el recurrente, pero eso no significa que el auto atacado haya incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03968-00(AC)

Actor: NÉSTOR JAVIER PINTO ACUÑA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A,

Y OTRO

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Néstor Javier Pinto Acuña contra el auto del 26 de abril de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la providencia del 29 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que, a su vez, declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, y dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento promovido contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Néstor Javier Pinto Acuña, por intermedio de apoderada, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: Por todo lo anteriormente expuesto, solicito a la Honorable Corporación, al momento de desatar la presente acción Constitucional, proteger y/o tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta y como consecuencia: “ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, dentro de las cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, revoque y deje sin efectos el auto Proferido el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018), y en su lugar,

REVOCAR el auto de 29 de junio de 2016, bajo radicado número 68001233300020140094300 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ordene al dar curso y/o continuación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Néstor Javier Pinto Acuña instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la investigación MEBUC-2012-30, que se adelantó en su contra, y de la Resolución 01822 del 1º de junio de 2012, que lo retiró del servicio, al encontrarlo responsable de cometer una falta disciplinaria. 2.2. El Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial llevada a cabo el 29 de junio de 2016, declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 20112, y 1 Folio 10. 2 Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. (…). dio por terminado el proceso, con fundamento en que el demandante no interpuso

el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia. 2.3. El demandante apeló la anterior decisión y alegó que la diligencia en la que se dictó el fallo disciplinario de primera instancia se dictó sin la presencia de su apoderado, que se excusó telefónicamente, por problemas de salud. 2.4. Mediante auto del 26 de abril de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la providencia apelada, con fundamento en que el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 establece que las decisiones que se dictan en audiencia se consideran notificadas inmediatamente se hace el pronunciamiento, se encuentren o no presentes. Que, además, el ente investigador, para dar mayores garantías, se comunicó telefónicamente con el apoderado, le concedió un término para hacerse presente, y, finalmente, notificó el acto mediante edicto, pero que el apoderado no compareció a conocer la decisión e interponer la apelación.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Néstor Javier Pinto Acuña alegó que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación que interpuso contra el auto que dio por terminado el proceso. 3.2. Que, en el recurso de apelación, alegó que la Oficina de Control Disciplinario Interno, Inspección General de la Policía Nacional de Bucaramanga (MEBUC), le cercenó el derecho de defensa, al emitir el fallo disciplinario y declararlo ejecutoriado sin que estuviera presente su apoderado, quien manifestó

telefónicamente que no podía asistir, por motivos de salud. 3.2.1. Que, pese a la excusa justificada, la autoridad disciplinaria no suspendió la diligencia, para adelantarla en fecha posterior, sino que la continuó ese mismo día, en horas de la tarde. Que, en consecuencia, al no haber estado su apoderado presente en la lectura del fallo, no pudo apelar la decisión, pues el artículo 180 de la Ley 734 de 2002 establece que la alzada debe interponerse y sustentarse verbalmente en la audiencia. 3.3. Que la decisión adoptada en el proceso disciplinario desconoció el principio de congruencia, porque fue distinta a la que adoptó la justicia penal militar en el proceso que se adelantó por los mismos hechos, por el delito de abandono del cargo. 3.3.1. Que la Fiscalía 147 Penal Militar y el Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, como juez de tutela, concluyeron que el dictamen médico clínico de embriaguez adoleció de serias irregularidades en su práctica y en su incorporación al proceso. Que, de hecho, ese juez ordenó enviar copias para que se investigara la actuación del médico forense que lo practicó. Que, además, el Fiscal encontró serias contradicciones e imprecisiones en las pruebas testimoniales, por lo que, en virtud del principio de presunción de inocencia, dictó la Resolución del 3 de octubre de 2012, que dispuso la cesación del procedimiento. 3.3.2. Que las anteriores decisiones eran suficientes para que la autoridad

disciplinaria no pudiera tener en cuenta el dictamen médico clínico de embriaguez, como fundamento para dictar la decisión condenatoria.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante providencia del 30 de octubre de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y del Tribunal Administrativo de Santander. Como terceros con interés, vinculó al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la parte demandada y a los vinculados3.

5. Intervenciones 4.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A4, ponente de la providencia del 26 de abril de 2018, expuso los fundamentos de la decisión objeto de tutela, esto es, explicó por qué la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no cumplió con el requisito establecido en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 4.1.1. Que, de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 734 de 2002, las decisiones que se profieren en audiencia pública en el curso de una diligencia oral se consideran notificadas a los sujetos procesales en el momento en que se hace el pronunciamiento, se encuentren o no presentes. Que, en todo caso, para garantizar el debido proceso al disciplinado, la autoridad se comunicó telefónicamente con el apoderado y notificó la decisión mediante edicto.

4.3. El magistrado del Tribunal Administrativo de Santander5 alegó que la providencia dictada en la audiencia inicial del 29 de junio de 2016 atendió a los parámetros normativos sobre la materia, esto es, al artículo 179 de la Ley 734 de 2002, que establece que la decisión que agota el proceso disciplinario se notifica en estrados y queda ejecutoriada al terminar la audiencia, en caso de no ser recurrida. 4.3.1. Por último, señaló que la demanda no cumple con la carga argumentativa que se exige cuando se atacan decisiones judiciales a través de la acción de tutela.

6. Intervención de terceros 5.1. El secretario general de la Policía Nacional sostuvo que la interposición de los recursos que proceden contra el acto administrativo es un presupuesto indispensable para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que sea rechazado al momento de verificar los requisitos de admisibilidad. 5.1.1. Finalmente, alegó que la tutela es improcedente, porque el demandante no demostró encontrarse frente a un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 3 Folios 17 a 23. 4 Folios 31 a 33. 5 Folios 25-26.

A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. De entrada, la Sala advierte que no se tendrán en cuenta los argumentos expuestos por el demandante contra la actuación administrativa y la decisión adoptada por la Oficina de Control Disciplinario Interno, Inspección General de la Policía Nacional de Bucaramanga (MEBUC), en el proceso disciplinario adelantado en su contra. Esto es, los argumentos relacionados con la violación del debido proceso, por haber dictado el fallo disciplinario sin la comparecencia del apoderado, y con el supuesto desconocimiento del principio de congruencia, por haber dictado una decisión diversa a la que emitió la justicia penal militar. 2.1.1. Esa discusión debió agotarse en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido con el lleno de los requisitos exigidos por la normativa procesal, y, por tanto, no le corresponde al juez de tutela emitir pronunciamiento alguno al respecto. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

8 SU-573 de 2017. 2.2. Agotada la verificación de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 2.2.1. La Sala observa que los fundamentos de la acción de tutela, con relación al auto del 26 de abril de 2018, radican en que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación instaurado contra la providencia del 29 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, aunque el demandante no lo mencionó expresamente, la Sala abordará el análisis del asunto desde la perspectiva del defecto procedimental, por desconocimiento del principio de congruencia. 2.3. En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si el auto del 26 de abril de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto procedimental, por desconocimiento del principio de congruencia, por no haber tenido en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado contra la providencia del 29 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 2.4. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al defecto

procedimental, por desconocimiento del principio de congruencia, analizará la providencia objeto de tutela, y adoptará la decisión que corresponda frente al caso concreto.

3. Solución del caso 3.1. De acuerdo con las pautas fijadas por la Corte Constitucional, se presenta un defecto procedimental por violación del principio de congruencia “cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido o vulnera de manera definitiva el debido proceso constitucional del actor. Particularmente, se incurre en defecto procedimental por vulneración del principio de consonancia cuando la sentencia no está en conexión con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda9

(…)”. En efecto, el artículo 281 del Código General del Proceso – CGP dispone lo siguiente: Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. 9 Corte Constitucional, sentencia T 152 de 2013. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de

conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. (…). 3.2. Debe advertirse que este principio se hace extensible a toda providencia que profiera el juez natural cuando deba resolver actuaciones judiciales en las que se decida pretensiones hechas por alguna de las partes. 3.2.1. El artículo 328 ibídem consagra, en relación con la competencia del juez de segunda instancia, lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 3.2.2. De acuerdo con lo anterior, las decisiones adoptadas por un juez deben estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y que se hubieran alegado, si así lo exige la ley. Estos artículos desarrollan el principio de congruencia, según el cual debe existir coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (congruencia

interna). Y, además, exige que aquella esté conforme entre lo pedido en la demanda y en la contestación (congruencia externa). 3.2.3. La congruencia trae aparejada la armonía entre lo pedido por las partes y la decisión proferida y, por ende, el juez no puede resolver cuestiones ajenas a la demanda ni conceder algo más allá o por fuera de lo pedido, dado que hacerlo entrañaría el desconocimiento de los derechos de defensa y contradicción de la parte que ha resultado perjudicada por la decisión extra o ultra petita, así como la consecuente violación del derecho al debido proceso10. 3.2.4. Según lo ha entendido esta Sección11, el principio de congruencia busca garantizar el derecho a obtener una decisión judicial coherente respecto del asunto puesto a consideración del juez. Es decir, para que, sin importar el sentido 10 En el mismo sentido, ver sentencia del 16 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente No: 25000232700020070016701 (17417). Demandante: Shool Duque S.A. en liquidación. Demandado: U.A.E. DIAN. 11 Ver, entre otras, la sentencia del 28 de marzo de 2010, expediente 17865, M.P. (e) Martha Teresa Briceño de Valencia. de la decisión, se examinen los argumentos propuestos para sustentar las pretensiones o los propuestos como estrategia de defensa del demandado. 3.2.5. La Corte Constitucional ha señalado que el desconocimiento del principio de congruencia puede conllevar a la configuración del defecto procedimental, como

causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. No obstante, ha precisado que «la incongruencia que es capaz de tornar en de vía de hecho la acción del juez (reflejada en una providencia), es sólo aquella que ‘subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y del derecho de defensa’»13. 3.2.6. Es claro, entonces, que la competencia funcional del juez se restringe al pedido de las partes, esto es, a las pretensiones de la demanda y a las excepciones propuestas por la parte demandada. Por eso, fallador no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni más de lo pedido, pues, de lo contrario, incurriría en un fallo ultra o extra petita y, por contera, desconocería el principio de congruencia14. 3.2.7. En todo caso, debe tenerse en cuenta que no toda falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, excepción o argumento, configura un defecto procedimental que dé lugar a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. La incongruencia debe ser de tal importancia que resulte determinante en la decisión adoptada. Debe tratarse, pues, de una alteración sustancial de lo pedido y lo debatido en el proceso, que, sin justificación objetiva, quiebre el principio de contradicción y el derecho de defensa. 3.3. En este caso, el auto del 26 de abril de 2018, proferido por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la providencia del 29 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, por las siguientes razones: RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior para lo cual manifestó que como en el proceso disciplinario no se presentó la debida defensa técnica y tampoco el derecho de defensa material, se vulneraron derechos fundamentales del disciplinado. Relató que la audiencia del asunto disciplinario se dio en dos etapas, por lo que en horas de la mañana vía telefónica se comunicaron con el entonces apoderado del demandante quien manifestó que por circunstancias médicas no podía asistir, ante lo cual se le otorgó un término prudencial de una hora 12 Sentencia T-152/13. 13 Corte Constitucional Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 si el juez altera de manera sustancial las pretensiones formuladas en la demanda y el sustento de éstas, desconoce el principio de congruencia y quebranta los derechos de contradicción y de defensa de la demandada, por el cambio sorpresivo y carente de justificación en el objeto de debate, que puede situar a la parte en una situación de indefensión. También se desconoce dicho principio y el derecho de acceso a la administración de justicia si el juez deja de pronunciarse sobre el asunto sometido a su decisión, es decir, sobre alguna de las pretensiones —entendidas como el efecto jurídico que se persigue y la causa petendi— o de las excepciones. Asimismo, cuando se

resuelve el asunto en segunda instancia, el campo de acción del juez está delineado por los argumentos presentados por las partes en la apelación, por lo que, en caso de desatenderlos, se puede configurar vulneración del principio de congruencia. para que se hiciera presente; luego de ello la diligencia se retomó en horas de la tarde a las 4 donde se contactó telefónicamente al demandante quien indicó que dejaba su defensa en manos de su abogado pero no se le informó que no asistiría por asuntos médicos, en consecuencia se vulneró el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. (…) En atención a lo expuesto, se colige en el presente asunto, si bien la decisión sancionatoria se dictó oralmente en la audiencia llevada a cabo el 26 de abril de 2012, y en atención al artículo 106 de la Ley 734 de 2002 las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes; el ente investigador con el ánimo de dar mayores garantías al disciplinado, no solo se comunicó telefónicamente con el apoderado, sino que además notificó la decisión igualmente mediante fijación en edicto, término dentro del cual el demandante no presentó recurso de apelación. Por lo tanto, si bien en el presente asunto no se debate la vulneración, o no derechos fundamentales, tal como se plantea en el recurso de apelación que ahora se estudia, es importante señalar que no obstante haberse dado las garantías mínimas al investigado, esto es: i) se notificó en debida forma la

citación a la audiencia, ii) ya en el desarrollo de la misma se realizó comunicación telefónica con su apoderado y iii) se le concedió un tiempo prudencial para su comparecencia, además iv) se notificó la decisión sancionatoria mediante fijación en edicto; el abogado defensor solo se pronunció luego de pasados varios días, en consecuencia la eventual falta de diligencia o desatención del proceso no es un asunto que corresponda abordarse. Bajo los presupuestos normativos atrás citados, como en el caso analizado no se presentó el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual es obligatorio para que se entienda concluido el procedimiento administrativo, y además constituye un requisito previo para demandar a voces del numeral 2 del artículo 161 del CPACA, debía declararse probado el medio exceptivo propuesto por la entidad demandada, tal como lo hizo el a quo. Sobre este punto debe indicarse que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, se encuentra consagrado como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control, el que se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley son obligatorios, es decir, se debió interponer el recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia (Subrayado fuera de texto). 3.3.1. De acuerdo con lo anterior, contra los argumentos de la tutela, la Sala advierte que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sí analizó, de manera razonable, los argumentos que expuso el señor Néstor Javier Pinto Acuña contra la providencia del 29 de junio de 2016, dictada por el Tribunal

Administrativo de Santander. 3.3.2. En efecto, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta que, en el recurso de apelación, el demandante alegó que no tuvo defensa técnica durante la audiencia pública del proceso disciplinario, pues su apoderado no pudo asistir, debido a inconvenientes de salud, y que, por eso, no pudo interponer el recurso de apelación contra el acto que le impuso la sanción disciplinaria. 3.3.3. Al respecto, la providencia demandada señaló que la autoridad disciplinaria notificó en debida forma la citación a la audiencia, y que, con el ánimo de dar mayores garantías al procesado, se comunicó en el momento de la audiencia, vía telefónica, con el apoderado, y le concedió un tiempo prudencial para que se hiciera presente. Que, además, notificó la decisión por edicto, pero que, durante el término de ejecutoria, el apoderado no compareció a instaurar el recurso de apelación. 3.3.4. La Sala no encuentra ningún reproche justificado frente a la providencia objeto de tutela. La autoridad judicial demandada analizó razonablemente los argumentos que expuso el demandante en el recurso de apelación. Otra cosa es que no haya extraído de éstos las conclusiones que buscaba el recurrente, pero eso no significa que el auto atacado haya incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.4. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado