CE-11001-03-15-000-2018-03968-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Auto que termina proceso por ausencia de requisito previo para demandar / SANCIÓN DISCIPLINARIA - Omisión en la presentación del recurso / DEFECTO PROCEDIMENTAL - No configuración La Sección Segunda accionada, luego de advertir la falta de diligencia o desatención injustificada por parte del investigado y su apoderado y la no vulneración de derechos fundamentales, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al inobservarse el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. // [L]o expuesto hace que el reparo que se le formula al auto de 26 de abril de 2018 quede sin fundamento alguno, descartándose el presunto defecto procedimental aducido toda vez que el trámite se adelantó en debida forma, no se pretermitió ninguna de las etapas previstas en la ley para asegurar las garantías que se les reconocen a los sujetos procesales, y se resolvió el asunto conforme a las pruebas y documentación aportada que permitieron evidenciar la ausencia del requisito de procedibilidad anotado. // Las razones que anteceden imponen a la Sala confirmar la decisión denegatoria proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación dentro de la acción de tutela de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03968-01(AC)

Actor: NÉSTOR JAVIER PINTO ACUÑA Demandado: SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Néstor Javier Pinto Acuña, contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 31 de enero de 2019, en cuya parte resolutiva se denegaron las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo El 24 de octubre de 2018, el señor Néstor Javier Pinto, actuando por medio de apoderado, presentó acción de tutela en contra del auto de 26 de abril de 2018, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque consideró que vulneró sus derechos fundamentales de: defensa y debido proceso.

Explicó que demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años que le impuso la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Inspección General de la Policía de Santander, en audiencia de 26 de abril de 2008. Puntualizó que en la demanda cuestionó que la aludida Oficina de Control Disciplinario adelantó la audiencia el 26 de abril de 2012 para establecer su responsabilidad en la conducta reprochada - consumir o estar bajo el efecto de

bebidas embriagantes durante el servicio-, sin que su apoderado estuviera presente por inconvenientes de salud, lo que se tradujo en falta de garantías y en una sanción disciplinaria grave que no pudo ser apelada. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 29 de junio de 2016, en audiencia inicial declaró probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito previo para demandar consagrado en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA1 y, en consecuencia, dio por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Añadió que la anterior decisión fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del auto cuestionado de 26 de abril de 2018. Adujo que esta providencia pasó por alto que en la actuación disciplinaria no se le garantizó una defensa técnica, lo que impidió que la sanción disciplinaria fuera apelada y cerró, sin mayores elucubraciones, la posibilidad de corregir ese yerro a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, lo cual constituye una vía de hecho. Evidenció que por los mismos hechos reprochados en la investigación disciplinaria, se adelantó un proceso penal militar que culminó con decisión de cesación del procedimiento, en la que destacaron las contradicciones en los 1 Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. testimonios recaudados y las irregularidades en la práctica e incorporación de un dictamen médico de embriaguez. Adujó que es incompresible que las investigaciones disciplinaria y penal militar hayan terminado con decisiones

opuestas y sin atender el principio de congruencia. Por lo expuesto, pidió, a título de amparo constitucional, lo siguiente: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, revoque y deje sin efectos el auto proferido el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) y, en su lugar, REVOCAR el auto de 29 de junio de 2016 bajo radicado número 68001233300020140094300, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, para dar curso y/o continuación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento de Derecho.

2. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 31 de enero de 2019, denegó las pretensiones de la acción de tutela, porque si bien es cierto que la Sección Segunda accionada dio por terminado el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Néstor Javier Pinto Acuña, también lo es que descartó la ausencia de garantías, alegada respecto de la audiencia de 26 de abril de 2012, en los siguientes términos: En atención a lo expuesto, se colige en el presente asunto, si bien la decisión sancionatoria se dictó oralmente en la audiencia llevada a cabo el 26 de abril de 2012, y en atención al artículo 106 de la Ley 734 de 2002 las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier

diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes; el ente investigador con el ánimo de dar mayores garantías al disciplinado, no solo se comunicó telefónicamente con el apoderado, sino que además notificó la decisión igualmente mediante fijación en edicto, término dentro del cual el demandante no presentó recurso de apelación. Por lo tanto, si bien en el presente asunto no se debate la vulneración, o no derechos fundamentales, tal como se plantea en el recurso de apelación que ahora se estudia, es importante señalar que no obstante haberse dado las garantías mínimas al investigado, esto es: i) se notificó en debida forma la citación a la audiencia, ii) ya en el desarrollo de la misma se realizó comunicación telefónica con su apoderado y iii) se le concedió un tiempo prudencial para su comparecencia, además iv) se notificó la decisión sancionatoria mediante fijación en edicto; el abogado defensor solo se pronunció luego de pasados varios días, en consecuencia la eventual falta de diligencia o desatención del proceso no es un asunto que corresponda abordarse. Y puso en evidencia a pie de página que el accionante para controvertir lo acontecido “hizo uso del mecanismo constitucional de la acción de tutela en varias oportunidades, las cuales fueron declaradas improcedentes según sentencias de 31 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga folios 62 a 74 archivo PDF parte tres CD folio 548 cuaderno 2, sentencia de 10 de diciembre de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito

de Bucaramanga folio 91 archivo PDF parte cuatro CD folio 548 cuaderno 2 y sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga folio 92 archivo PDF parte cuatro CD folio 548 cuaderno 2”. Finalmente, indicó que la falta de diligencia o desatención injustificada en el proceso disciplinario, condujo a la Sección Segunda de esta Corporación a concluir que en el medio de control de nulidad y restablecimiento que presentó el señor Pinto Acuña “no se demostró el agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, es decir, no se acreditó que respecto al acto administrativo disciplinario de primera instancia, se hubiera ejercido el recurso de apelación que de acuerdo con la ley es obligatorio”. Lo expuesto, le permitió al a quo establecer en sede de tutela que el proveído objeto de cuestionamiento (i) no amerita reproche alguno; (ii) descartó de forma razonada y proactiva, una posible vulneración de derechos fundamentales con lo cual atendió las inconformidades expuestas por el señor Pinto Acuña tanto en el proceso ordinario como en sede de tutela y (iii) no incurrió en un defecto procesal que haga posible la procedencia excepcional de esta vía de amparo.

3. Impugnación El señor Néstor Javier Pinto Acuña solicitó revocar la providencia de primera instancia para, en su lugar, obtener el amparo de los derechos invocados, con la consecuente decisión de dejar sin efectos el auto de 26 de abril de 2018, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación.

Puntualizó que acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para contrarrestar la ausencia de garantías y la sanción que se le impuso y así lograr que las investigaciones penal militar y disciplinaria que se adelantaron por los mismos hechos, terminaran con decisiones que guarden concordancia. Insistió en que su apoderado no pudo asistir a la audiencia de 26 de abril de 2012 y, mucho menos, interponer el recurso de apelación que ahora se le exige para acudir a la jurisdicción. Enfatizó que “es contrario a toda lógica jurídica” que el proceso penal militar haya terminado con cesación de procedimiento y la investigación disciplinaria con una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años, máxime cuando esos procedimientos “se edifican sobre los mismos derechos y principios rectores (legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, debido proceso, defensa, doble instancia, in dubio pro reo, etc)” 2. Evidenció que en el proceso penal se encontraron varias contradicciones y falencias que fueron resueltas a su favor. Añadió que si hubiera tenido la oportunidad de que se revisara la sanción que se le impuso, en sede administrativa o judicial, habría insistido en que se respete el principio de congruencia de las decisiones, esto es, que lo resuelto en sede penal y disciplinaria guarde concordancia. Sostuvo que “para que se declarara la responsabilidad disciplinaria, en este caso, tenía que HABER CERTEZA de la responsabilidad penal”3.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que la acción de tutela es procedente, de forma excepcional, contra providencias judiciales, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales)4 y las causales específicas de procedencia (defectos)5. 2 Folio 51 del expediente de tutela. 3 Folio 52 del expediente de tutela. 4 Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad y pueden condensarse, así (i) relevancia constitucional; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) inmediatez; (iv) irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; (v) identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y (vi) la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. En este punto, es pertinente manifestar que el auto que ahora se cuestiona fue emitido dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual se agotó la apelación, de manera que no existe recurso alguno que permita contrariar lo alegado en la acción de tutela, lo que supera el requisito de la subsidiariedad. El principio de la inmediatez se cumplió, toda vez que el auto que resolvió la apelación (de 26 de abril de 2018), fue notificado a las partes mediante estado del 8 de junio de 2018 y la acción de tutela fue presentada ante esta Corporación el 24 de octubre de 2018, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses6. El accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la

vulneración de sus derechos y la acción no está dirigida contra una sentencia de tutela.

2. El caso concreto En el escrito de tutela se cuestionó el auto de 26 de abril de 2018, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, pues en criterio del actor, al dar por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido, no tuvo en cuenta que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Inspección General de la Policía de Santander, en la audiencia de 26 de abril de 2012, no le brindó garantías de defensa, lo que repercutió en que no pudiera apelar la sanción disciplinaria que le fue impuesta y se presentara incongruencia con lo resuelto en el proceso penal militar.

Revisada la documentación que acompaña la solicitud de amparo, considera la Sala que la decisión de primera instancia debe ser confirmada por las razones que se exponen a continuación: 5 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. Nº 11001-03-15-0002012-02201-01 y sentencias Corte Constitucional T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. Tal como lo manifestó el fallo de primera instancia y se corrobora con las pruebas allegadas, la Sección Segunda de esta Corporación, en el auto cuestionado, sí analizó la presunta irregularidad que se le endilga a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Inspección General de la Policía de Santander evidenciando a partir de las pruebas que allí obraban que al señor Néstor Acuña Pinto se le brindaron garantías por cuanto: (i) fue citado, junto con su apoderado, en debida forma7; (ii) la audiencia de 26 de abril de 2012 se suspendió en espera a que la parte investigada se hiciera presente8; (iii) luego, los ausentes fueron contactados vía telefónica y el abogado defensor “manifestó que no se presentaría (….) ya que se encontraba indispuesto”9; y (iv) finalmente, la sanción que se impuso, pese haber quedado ejecutoriada en estrados, conforme a lo previsto en el artículo 179 de la Ley 734 de 2002, también fue notificada por edicto para garantizar el derecho de defensa10 y (v) de todo lo anterior, se dejó constancia expresa en el fallo disciplinario como una forma de salvaguardar los intereses del investigado11. La Sección Segunda accionada, luego de advertir la falta de diligencia o desatención injustificada por parte del investigado y su apoderado y la no vulneración de derechos fundamentales, confirmó la decisión del Tribunal

Administrativo de Santander que dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Acuña Pinto, al inobservarse el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. Todo lo expuesto hace que el reparo que se le formula al auto de 26 de abril de 2018 quede sin fundamento alguno, descartándose el presunto defecto procedimental aducido toda vez que el trámite se adelantó en debida forma, no se pretermitió ninguna de las etapas previstas en la ley para asegurar las garantías que se les reconocen a los sujetos procesales, y se resolvió el asunto conforme a las pruebas y documentación aportada que permitieron evidenciar la ausencia del requisito de procedibilidad anotado. Las razones que anteceden imponen a la Sala confirmar la decisión denegatoria proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación dentro de la acción de tutela de la referencia. 7 Folio 1 del cuaderno anexo. 8 Folio 1 del cuaderno anexo. 9 Folio 2 del cuaderno anexo. 10 Folios 79 a 83 del cuaderno anexo. 11 Folio 77 del cuaderno anexo. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚNEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado