CE-11001-03-15-000-2018-03982-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN /

RECURSO DE APELACIÓN

[C]omo la parte accionante no cuestionó en el proceso ordinario mediante el mecanismo jurídico principal que tenía a su alcance, como es el recurso de apelación, que el juez de primera instancia hubiese declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, mal puede pretender por la vía de la tutela que se analice dicho aspecto como si se tratara de una tercera instancia, de donde se deduce que la presente acción deviene en improcedente. Lo anterior dado que no es posible acudir a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural. (…) En conclusión, como la decisión del juez de conocimiento de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva no fue motivo del recurso de apelación y es precisamente lo que se cuestiona por la vía de la tutela, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar será declarado improcedente el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03982-01(AC)

Actor: MISAEL GUALDRÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 13 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó el amparo solicitado.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Misael Gualdrón, actuando por conducto de apoderada, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia y el respeto de los derechos adquiridos, los cuales estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, al confirmar la decisión adoptada en primera instancia, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL. Para ello formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que se

(sic) siendo vulnerados por parte del H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, al proferir la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018, en virtud de la cual se confirmó la decisión adoptada en primer[a] instancia, en el sentido de declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al reajuste del 20%.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida en cuanto ordenaron reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.

[…]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que soportan la solicitud de amparo son los siguientes1: El accionante afirmó que estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional y fue retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión.

Explicó que el 15 de abril de 2011 hizo una reclamación administrativa ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando se le reajustara su asignación de retiro, por estimar que estaba mal liquidada. Aseveró que la entidad le dio respuesta mediante el oficio 24555 del 26 de mayo de 2011 negándole tal solicitud. Informó que luego de interpuestos y decididos los recursos de reposición y de apelación que fueron confirmados, así como de agotada la conciliación prejudicial, 1 Folios 80 a 85 cuaderno de tutela. interpuso el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuya demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, que mediante sentencia del 3 de septiembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó reajustar la asignación de retiro; sin

embargo, respecto de la pretensión atinente al reajuste del 20% declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL. Adujo que la referida decisión fue apelada por el actor y conocida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante sentencia del 31 de mayo de 2018, modificó únicamente lo relacionado con la condena en costas y la confirmó en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, medio exceptivo que no fue propuesto por la entidad demandada, sino declarado de oficio. Argumentó que la providencia cuestionada incurrió en la causal de violación directa de la Constitución puesto que esta Corporación ha resuelto por la vía ordinaria casos similares al aquí discutido, donde ha accedido a la pretensión incoada, para lo cual citó las sentencias proferidas por la Sección Segunda el 19 de abril de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado nro. 18001233300020130021801 (337-2014) y el 10 de mayo de 2018, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, expediente radicación nro. 19001-2333-000-2014-00128-01, concluyendo que en el presente asunto no se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva y CREMIL es la entidad encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, en los términos previstos en la Ley 1794 de 2000 y en el Decreto 4433 de 2004.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 3.1. La tutela fue radicada el 25 de octubre de 2018 en la Secretaría de esta

Corporación2 y correspondió en reparto a la Sección Quinta, que por auto del 31 de octubre del mismo año3 la admitió y ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cauca, así como comunicar a CREMIL y al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, orden que se cumplió el 02 de noviembre del mismo año4. 2 Folio 1 cuaderno tutela. 3 Folio 88 cuaderno de tutela. 4 Folios 89 a 96 cuaderno de tutela. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán enviar en calidad de préstamo el expediente bajo radicado nro. 19001-33-33-0082014-00228-00 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 3.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL por conducto de apoderada, rindió el informe de manera oportuna5, solicitando se declare improcedente la presente acción, por considerar que los jueces tienen autonomía en la interpretación de las normas y dicha entidad se limita a cumplir lo ordenado en los fallos judiciales, por lo que la tutela no puede sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. 3.3. La Juez Octava Administrativa del Cauca, igualmente rindió informe en oportunidad, manifestando que se opone a que se despachen de manera favorable las pretensiones por cuanto dicho despacho no incurrió en vía de hecho judicial susceptible de alegarse por vía de tutela y la sentencia proferida se ajustó a derecho, por ello, lo pretendido por la parte actora con esta acción es dar lugar a una tercera instancia6. Remitió en calidad de préstamo el expediente solicitado.

3.4. El Tribunal accionado guardó silencio.

IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 13 de diciembre de 2018, dispuso lo siguiente:7 “[…] PRIMERO: Deniégase la acción de tutela instaurada por el señor Misael Gualdrón, por las razones analizadas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si en el término de tres (3) días siguientes a su notificación no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. […]” 5 Folios 94 a 108 cuaderno de tutela. 6 Folios 117 a 118 cuaderno tutela. 7 Folios 120 a 140 cuaderno de tutela.

Para arribar a dicha conclusión, analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva contra providencias judiciales, los cuales estimó cumplidos, y analizó si estaban o no configurados los defectos sustantivos y de desconocimiento del precedente, para concluir lo siguiente: Que el defecto sustantivo por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 no se configuró, por cuanto el Tribunal accionado dentro del margen de su autonomía funcional había optado por una de las alternativas interpretativas desarrolladas sobre el tema objeto de discusión al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tesis que en anteriores oportunidades había considerado razonable dicha Sección “sin que haya lugar a predicar que la

misma es contraria a los derechos de quienes solicitan la aplicación de la norma”. En cuanto al desconocimiento del precedente, luego de indicar cuándo se origina, afirmó que las dos providencias citadas por la parte actora constituían precedente en cuanto emanaban del Consejo de Estado como órgano de cierre en procesos de esta naturaleza, pero frente a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01, proferida por la Sección Segunda, aunque los casos giraron en torno al reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, en aquel se estudió si era nulo un acto proferido por el Ejército Nacional, y en el cuestionado el acto lo profirió CREMIL. Frente a la sentencia del 19 de abril de 2018, expediente nro. 18001-23-33-0002013-00218-01, indicó que, si bien fue emitido con anterioridad a la providencia objeto de controversia, ésta se notificó el 22 de junio de 2018; por lo tanto, era posterior a la sentencia cuestionada y el Tribunal no tenía por qué conocer su contenido.

V. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la apoderada de la actora presentó en tiempo escrito de impugnación, donde consideró que es equivocado y contrario a lo acreditado con las pruebas documentales allegadas que la Sección Quinta haya concluido que el demandante tuvo la posibilidad de reclamar el reajuste del 20% ante el Ministerio de Defensa, pues afirma que tal pretensión ya la hizo por las diferencias resultantes entre el salario devengado por concepto de bonificación

mensual como soldado voluntario y el devengado como soldado profesional, así como por la reliquidación de las prestaciones sociales, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 4 de junio de 2013, condenó a la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional a pagarle tal reajuste hasta el 15 de octubre de 2006, fecha en la que el demandante se retiró de la institución. Agregó que tampoco se ha tenido en cuenta que el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos ha hecho claridad con relación a la legitimación de la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL para reconocer el reajuste del sueldo básico de liquidación de la asignación de retiro con fundamento en lo normado por el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. Con fundamento en lo señalado solicitó sea revocada la decisión de primera instancia por resultar clara la violación de los derechos fundamentales del actor8. VI.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 21 de enero de 2019, la Sección Quinta concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida9 y correspondió en reparto por acta del 29 de enero de 201910.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,11 en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069

8 Folio 150 cuaderno de tutela. 9 Folio 110 cuaderno tutela. 10 Folio 155 cuaderno de tutela. 11 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de del 26 de mayo de 2015,12 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201713 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones, modificado por el Acuerdo nro. 377 de 11 de diciembre de 201814. 7.3. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente15: 7.3.1. El señor Misael Gualdrón estuvo vinculado durante 20 años, 9 meses y 12 días al Ejército Nacional y se retiró del servicio el 29 de septiembre de 2010 en el grado de Soldado Profesional, por adquirir el derecho a la pensión; la asignación de retiro se le reconoció mediante la Resolución nro. 3404 del 15 de septiembre de 2010 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 70% del salario mínimo mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1

del Decreto 1794 de 2000, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad16. 7.3.2. El 15 de abril de 2011, la apoderada del actor solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro: (i) por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 200417 en concordancia con el artículo 13.2.1. ibídem y el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 200018, toda vez que, a su juicio, la entidad incurrió en error al liquidar la asignación de retiro y tomó equivocadamente los factores y porcentajes salariales; (ii) por falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 1 de la norma ejusdem por considerar que parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 14 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado respecto al reparto de tutelas.

15 Según la copia del expediente ordinario enviado en calidad de préstamo. . 16 Folios 2 a 4 del cuaderno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 17 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 18 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. debía liquidarse con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y (iii) por violación al derecho fundamental a la igualdad al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro19. 7.3.3. El Jefe Oficina Asesora de Jurídica Encargado, mediante oficio nro. 320 del 26 de mayo de 2011, negó la anterior solicitud aduciendo que el salario básico tomado en la liquidación de la asignación de retiro correspondía al que venía devengando durante el servicio activo20; por ello, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación21, frente al cual se aplicaron las consecuencias del acto ficto. 7.4.4. Luego de agotado el mecanismo de la conciliación prejudicial22, el actor, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho23, promovió demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, que en audiencia inicial celebrada el 3 de septiembre de 2015, resolvió24: “[…] PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, en el presente asunto, conforme lo

expuesto en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de “legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (…)”.

TERCERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA por cuanto la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES no era empleador del accionante, como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 2455 de 26 de mayo de 2011, por medio del cual se negó una solicitud de reajuste de la asignación de retiro al actor, y el acto ficto o presunto (…). […]” (Negrita de la providencia) 19 Folios 4 a 6 del cuaderno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 20 Folios 8 y 9 del cuaderno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 21 Folios 10 al 13 del cuaderno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 22 Folios 33 a 81 ibídem. 23 Folios 82 a 90 ibídem. 24 Folios 158 a 163 ibídem. 7.4.5. Inconformes con la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 31 de mayo de 2018, donde dispuso25: “[…] PRIMERO: MODIFICAR el numeral SÉPTIMO de la sentencia de primera instancia [en lo relativo a la liquidación de costas].

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. [...]”

(Negrita de la providencia) 7.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala revocará la sentencia impugnada, por las siguientes razones: (i) Aunque el actor no invocó los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente que a la postre fueron los analizados por la Sección Quinta, la Sala estima que, indistintamente de que dicha Sección haya considerado que lo manifestado por la parte accionante se debía estudiar bajo tales supuestos para concluir que no estaban configurados, previo a ello era necesario establecer si existía correspondencia entre lo pretendido en la acción de tutela con lo alegado por el actor en el medio de control ordinario, de tal manera que se superara el requisito de la subsidiariedad. (ii) Al respecto, la Sección Quinta adujo que este presupuesto estaba cumplido “(…) dado que en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las decisiones judiciales que en concepto de la parte actora vulneraron sus derechos fundamentales, se observa que el fallo objeto de la solicitud de amparo fue proferido en segunda instancia, por lo que no procedía recurso alguno contra este (…)”. (Se destaca) 25 Folios 70 a 79 cuaderno apelación proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (iii) Sin embargo, para la Sala dicho argumento no es de recibo, habida cuenta que lo pretendido en la presente tutela es un hecho nuevo no alegado por la apoderada del accionante al momento en que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, proferida en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que fue la que precisamente declaró la

falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL26. (iv) En efecto, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, en la audiencia inicial celebrada el 3 de septiembre de 2015 en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el demandante, declaró probada de oficio la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares frente a la reclamación relacionada con el reconocimiento de la diferencia salarial del 20% y accedió a las demás pretensiones de la parte actora. (v) A su vez, la apoderada del actor apeló parcialmente la precitada sentencia y el fundamento del recurso fue el siguiente27: “[…] ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con la presente impugnación que, por vía de apelación, se REVOQUE parcialmente la sentencia proferida el 03 de septiembre de 2015, mediante la cual se puso fin a la primera instancia en tanto y en cuanto resultó desfavorable a mi representado, esto es, en cuanto negó la aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 para que se tenga como salario básico dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga el demandante, el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, para que en su lugar se despachen favorablemente todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El motivo de inconformidad hace relación al SEGUNDO reajuste reclamado en la demanda y que fue negado en la sentencia impugnada el cual consiste en:

REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO 26 Que es la misma profesional de derecho que interpuso la presente acción de tutela. 27 Folios 182 a 184 cuaderno 2 Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40% CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE

DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS,

COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL

MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO

LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%. (…) Por todas las razones expuestas es absolutamente claro, que para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y ya sobre éste valor, se tomará el porcentaje del (70%) establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, respetando así las garantías y principios tanto de orden constitucional como legal, a fin de garantizar a mi representado una asignación de retiro que le permita cubrir siquiera sus necesidades básicas. […]” (se resalta) (iv) El Tribunal de instancia confirmó la decisión del a quo en lo que fue motivo de disentimiento de la parte actora y para ello precisó lo que era objeto de apelación y

el problema a resolver así28:

“[…] 4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. DE CREMIL

(…) 4.2. DE LA PARTE ACTORA Insistió en los argumentos que dan lugar a la pretensión del reajuste de la asignación básica que devengó durante el servicio activo, con la inclusión del 60% del SMLMV y no del 40% determinado por la entidad accionada. (…) PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar, en primer término si el demandante tiene derecho a que se reliquide el salario básico en servicio activo y la asignación de retiro reconocida con posterioridad, debido a que la entidad accionada aplicó indebidamente los porcentajes y no tuvo en cuenta el subsidio familiar dentro de los factores a computar para la asignación y, en segundo, si fue ajustada a la normativa la condena en costas impuesta a la demandada en primera instancia. […]” 28 Folios 70 a 79 cuaderno apelación proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Por consiguiente, como la parte accionante no cuestionó en el proceso ordinario mediante el mecanismo jurídico principal que tenía a su alcance, como es el recurso de apelación, que el juez de primera instancia hubiese declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, mal puede pretender por la vía de la tutela que se analice dicho aspecto como si se tratara de una tercera instancia, de donde se deduce que la presente acción deviene en improcedente. Lo anterior dado que no es posible acudir a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado,

agotando las competencias del respectivo juez natural. En este sentido, precisó la Corte Constitucional en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005: “[…] No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria. […]” Tal pronunciamiento fue recogido en sentencia de unificación SU-695 de 2015, en la que se reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio. En conclusión, como la decisión del juez de conocimiento de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva no fue motivo del recurso de apelación y es precisamente lo que se cuestiona por la vía de la tutela, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar será declarado improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR, la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por la Sección Quinta de esta Corporación y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, según las razones analizadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 19001-33-33-008-201400228-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuera impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado