CE-11001-03-15-000-2018-03989-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [accionante] la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 6 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03989-01(AC)

Actor: REGINA OTAVO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION F La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Regina Otavo contra la Sentencia del 6 de noviembre de 2018, dictada por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó la acción de tutela presentada por la accionante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Regina Otavo mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, vida digna, al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y

EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA,

FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y

DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la Señora REGINA OTAVO.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018, que REVOCÓ PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, es decir, desde el 20 de enero de 2000 hasta el 19 de

enero de 2001, indexando la primera mesada pensional.(…)” 1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Regina Otavo ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 038700 del 23 de diciembre de 2014 mediante las que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y la RDP 09857 del 13 de marzo de 2015 que confirmó el acto administrativo apelado.

El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bogotá, que en sentencia del 15 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La UGPP como parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 16 de marzo de 2018, revocó la decisión de primera instancia en su lugar negó las pretensiones del medio de control y acogió la postura de la Sala Plena de la

Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el trabajador percibió durante el último año de servicio.

4. Trámite Previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado en auto del 18 de marzo de 2019.

5. Oposiciones 1 Folio 38 del expediente de tutela.

El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Luis Alfredo Zamora en calidad de ponente de la decisión atacada indicó que lo alegado por la demandante en la presente accion no es razonable dadfo que el criterio fijado en el precedente del 4 de agosto de 2010 fue revaluado por el Consejo de Estado en el sentido de fortalecer la autonomia judicial. Además afirmó que la providencia que se pretende dejar sin efectos fue adoptada de conformidad al precedente jurisprudencial, las normas legales y constitucionales vigentes y aplicables al objeto de estudio razón por la que

concluyó que no se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. La Juez Séptimo Administrativo Oral de Bogotá, sostuvo que la decisión y las actuaciones surtidas en el tramite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales razón por la que no existió conducta alguna que afectara los derechos invocados por la demandante.

6. Intervenciones El Director Juridico de la UGPP solicitó que se rechazara por improcedente la solicitud de amparo pues a su juicio la providencia atacada se ajustó al ordenamiento legal y no incurrió en los defectos alegados por la demandante pues contrario a lo planetado lo que pretende es convertir la solicitud de amparo en una instancia adicional del proceso ordinario.

7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2018, negó la acción de tutela formulada por la señora Regina Otavo, al considerar que pese a que la entidad judicial demandada se apartó de la sentencia del 4 de agosto de 2010, sustentó su decisión en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional lo cual es totalmente válido en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial.

8. Impugnación El apoderado de la señora Regina Otavo impugnó la anterior decisión y reitero los argumentos planteados en el escrito inicial.

Por su parte el apoderado de la UGPP pese a que no impugnó el fallo presentó escirto en el que solicitó la confirmación del fallo recurrido, toda vez que dentro de

las consideraciones expuestas, se respetó el principio de doble instancia, la autonomía del juez, y no fueron violados los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. En reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros

fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

“94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional,

sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 5 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. Tesis esta, que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Regina Otavo la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 6 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. Confirmar la providencia del 6 de noviembre de 2018, proferida por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ