CE-11001-03-15-000-2018-03994-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión provisional convocatoria 428 de 2016 de la CNSC / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Ausencia de negativa de la entidad accionada - El accionante no elevó petición de nombramiento en período de prueba [L]a acción de tutela resulta improcedente para debatir las inconformidades del actor respecto a la presunta imposibilidad de acceder al cargo para el cual concursó, toda vez que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no se observa que haya elevado ante la entidad petición alguna en la que solicite su nombramiento en período de prueba. Frente a lo cual, (...), es necesario contar con una decisión previa de la administración, ya que no es posible reprocharle la negativa a efectuar el nombramiento cuando este no le ha sido solicitado. A lo anterior, debe agregarse que ante la decisión de suspender provisionalmente la actuación administrativa derivada del concurso de méritos efectuado mediante la Convocatoria Nro. 428 de 2016, adelantada por la CNSC, la consecuencia lógica es la imposibilidad de que la respectiva entidad efectúe los nombramientos en propiedad, aun cuando esté en firme la lista de elegibles. (...) La acción de tutela se torna improcedente, pues de conformidad con las pruebas allegadas al expediente no se observa que el accionante haya interpuesto solicitud alguna ante la UAE del Servicio Público de Empleo requiriendo que se efectúe su nombramiento, por lo que no es posible que el juez constitucional emita

pronunciamiento alguno por cuanto no existe una decisión previa de la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03994-00(AC)

Actor: LUIS FELIPE JOYA MARTÍNEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A,

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO Temas: Tutela contra autoridad administrativa. Improcedencia de la acción de tutela para obtener el nombramiento en periodo de prueba cuando no se ha acudido a la administración. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia. Convocatoria Nº 428 de 2016 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Luis Felipe Joya Martínez, contra la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo (UAE

del Servicio Público de Empleo), en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales de acceso a la carrera administrativa, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, así como al principio a la confianza legítima, lo que ha impedido que la UAE del Servicio Público de Empleo efectúe su nombramiento en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se tienen como hechos relevantes los siguientes: La CNSC mediante Acuerdo Nº CNSC 2016000001296 de 19 de julio de 2016, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos

vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas entidades de Orden Nacional, entre las que se encuentra la UAE del Servicio Público de Empleo. El señor Luis Felipe Joya Martínez se inscribió para el cargo de Técnico Administrativo de la UAE del Servicio Público de Empleo, Grado 12, Código 3124, OPEC 48679, obteniendo un total de 67,42 puntos. El 14 de agosto de 2018, mediante Resolución Nº 20182120091635, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer dicho cargo en la que figura el actor en el primer puesto. Mediante auto de 23 de agosto de 2018, la Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado (C.P. William Hernández Gómez), decretó la medida de suspensión provisional de la Convocatoria Nº 428 de 2016, en el marco del trámite de nulidad simple iniciado por el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (radicado Nº

11001032500020170032600), en los siguientes términos: “ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia”. La referida providencia fue aclarada por auto de 6 de septiembre del mismo año, en el sentido de advertir que ésta se aplica sólo frente a las actuaciones adelantadas por la CNSC respecto a las vacantes ofertadas en el Ministerio del Trabajo y no respecto de las demás entidades del orden nacional. Posteriormente, la misma autoridad judicial en auto de 6 de septiembre de 2018, emitido dentro del proceso de nulidad simple (rad. Nº 11001032500020180036800) iniciado por el señor Wilson García Jaramillo en contra de la referida convocatoria, dispuso la suspensión provisional de la “actuación administrativa que se encuentra adelantando [la CNSC] con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo e Instituto

Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia”. En auto de 1 de octubre de 2018, el Consejero Ponente resolvió las solicitudes de aclaración y corrección presentadas por los coadyuvantes frente a la decisión que decretó la suspensión provisional, en el sentido de negarlas. El mismo día, mediante auto de sustanciación Nº NS-812-2018, el Consejero Ponente remitió copia de la demanda al despacho del doctor César Palomino Cortés, para que estudie la posibilidad de acumulación del caso al expediente Nº 11001032500020170076700 que cursa en su despacho.

2. Fundamentos de la acción El accionante estima que la UAE del Servicio Público de Empleo vulneró sus

derechos fundamentales de acceso a la carrera administrativa, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, así como al principio a la confianza legítima, al no haber efectuado su nombramiento en periodo de prueba, pues considera que aun cuando la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado decretó la medida de suspensión provisional del concurso público de méritos, dicha orden sólo cobija las actuaciones administrativas de la CNSC por lo que se debe proceder a efectuar los nombramientos respectivos de conformidad con las listas de elegibles. Afirmó que en un caso similar, el Juez Veintidós Administrativo del Circuito de

Bogotá ordenó al Departamento Administrativo Nacional de Estadístico (DANE), que permitiera al señor Darío Correa Sánchez posesionarse en el cargo en el que había sido nombrado, pues consideró que la medida provisional no podía afectar la situación del participante, en tanto la suspensión se aplica sólo para actuaciones futuras, sin que ello implique desconocer los derechos de quienes figuran en una lista de elegibles que cobró firmeza con anterioridad a la imposición de la medida. Manifestó que el 11 de septiembre de 2018, la CNSC expidió un criterio unificado en el que informó que “las listas de elegibles que cobren firmeza con anterioridad a la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional, respecto a la competencia de la CNSC, constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario. En consecuencia, bajo los anteriores presupuestos, corresponde a las entidades que hacen parte de una convocatoria y que cuentan con las listas de elegibles en firme, nombrar en estricto orden y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos, el principio constitucional de mérito y el artículo 2.2.6.21 del decreto 1083 de 2015”1. Aseguró que la decisión del Consejo de Estado “se refiere a suspender las actuaciones de la CNSC pendiente como las listas de elegibles que no alcanzaron 1 Folio 41 del expediente.

a quedar en firme y demás, pues conforme con su misma jurisprudencia en estos casos, los efectos son hacia futuro y no afectan (…) a aquellas actuaciones que ya crearon un derecho subjetivo como sucede en el presente caso, en que la lista de elegibles ya se encuentra en firme y comunicada”2.

3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1. Ruego al Despacho amparar mis derechos fundamentales ACCESO A LA

CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (art. 40 numeral 7 y art125 constitucional), IGUALDAD (art. 13 constitucional), TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (art. 25 constitucional), DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGÍTIMA, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009.

2. Que en concordancia con lo anterior, se ordene a la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo – UAESPE, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, realice las actuaciones pendiente

para mi nombramiento y posesión en periodo de prueba en el cargo de carrera administrativa de técnico administrativo, Código 3124, Grado 12, conforme la lista de elegibles conformada con RESOLUCIÓN No. CNSC-20182120091635 de 14 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme y generó los derechos fundamentales deprecados”3.

4. Pruebas relevantes

El accionante allegó junto con el escrito de tutela copia de la Resolución Nº 20182120091635 de 14 de agosto de 2018, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de Técnico Administrativo de la UAE del Servicio Público de Empleo, Grado 12, Código 3124, OPEC 486794.

5. Trámite procesal Mediante auto de 13 de noviembre de 20185, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, así como al Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (CNIT), como tercero interesado en el resultado del proceso, a quien se le remitió copia de la solicitud de amparo. Además, se ordenó a la CNSC informar a todos los aspirantes de la Convocatoria Nº 428 de 2016, mediante publicación en la página web y/o aplicativo dispuesto para tales fines, sobre la admisión de la acción de tutela, para que tuvieran conocimiento de la existencia de este mecanismo constitucional como terceros interesados.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 107769 a 107771, 108037 y JP/10519 de 20 de noviembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” 2 Ibíd. 3 Folio 43 ibíd. 4 Folio 1 ibíd. 5 Folio 144 ibíd. En escrito allegado el 14 de noviembre de 2018, el Consejero Ponente William Hernández Gómez manifestó que el escrito de tutela no se dirige contra providencia judicial alguna, sin embargo, dentro del mismo se hace referencia a

los expedientes Nº 20170032600 y 20180036800, que corresponden a dos demandas de nulidad simple independientes que hacen referencia a la Convocatoria Nº 428 de 2016, en la primera solamente se discute la legalidad del concurso respecto al Ministerio del Trabajo y en la segunda se demanda frente a las siguientes entidades: “de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y Comisión Nacional del Servicio Civil”6. Manifestó que en el trámite de nulidad simple radicado bajo el 20170032600, se han surtido las siguientes actuaciones: “i) el 25 de abril de 2017 se radicó la demanda; i) se resolvió solicitud de impulso procesal el 30 de noviembre de 2017; i) se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar mediante autos del 5 de abril de 2018; iv) se decretó la medida cautelar el 23 de agosto de 2018; v) por medio de la providencia del 6 de septiembre de 2018 se aclaró el auto de decidió sobre la suspensión provisional;

1. el 19 de septiembre de 2018 se ordenó remitir certificación del estado actual del proceso y copia de la demanda al despacho del magistrado César Palomino Cortés, para que decida la posible acumulación al proceso 2017-00767-00; y vii) el 24 de octubre de 2018 se contestó una solicitud presentada por la Procuraduría General de la Nación. Contra el auto que decidió las medidas cautelares se presentaron varios memoriales de recurso de súplica; por lo tanto, conforme al artículo 246 del CPACA, el 28 de septiembre de 2018 el expediente pasó al despacho de la doctora Sandra Lisset Ibarra para resolver lo pertinente”7.

Respecto al proceso de nulidad simple Nº 20180036800, indicó: “i) la demanda fue presentada el 8 de marzo de 2018 y fue radicada el 4 de abril de 2018; ii) se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar mediante autos del 18 de junio de 2018; iii) se decretó la medida cautelar el 6 de septiembre de 2018; iv) por medio de la providencia del 1º de octubre de 2018 se reconocieron las calidades de coadyuvantes presentadas, se resolvieron las solicitudes de adición, aclaración y corrección del auto que decidió sobre la suspensión provisional y se decidió sobre la solicitud de modificación de la medida cautelar y, v) el 1º de octubre de 2018 se ordenó remitir certificación del estado actual del proceso y copia de la demanda al despacho del magistrado César Palomino Cortés, para que decida la posible acumulación del proceso 201700767-00”8. Aseguró que las decisiones tomadas en el marco de dichos trámites judiciales fueron proferidas en garantía de los derechos fundamentales de las partes y dentro del marco de las normas procesales que las regulan. Aseveró que contra 6 Folio 152 (reverso) ibíd. 7 Folio 152 (reverso) ibíd. 8 Folios 152 (reverso) y 153 ibíd. ellas la acción de tutela resulta improcedente, en la medida en que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Por último, solicitó que se desvincule del trámite de tutela por cuanto las pretensiones de la acción de tutela no se dirigen contra ella, ni tampoco se encuentra acreditada la configuración de alguna de las causales de procedencia de este mecanismo constitucional en contra de providencias judiciales. 6.2. Respuesta de la UAE del Servicio Público de Empleo En memorial presentado el 23 de noviembre de 2018, el apoderado de la Unidad Administrativa manifestó que se ha abstenido de efectuar los nombramientos en periodo de prueba de quienes figuran en listas de elegibles, pues no tiene claridad jurídica sobre el alcance de la medida cautelar frente a los nombramientos, por lo que indicó que queda a la espera de que se surtan y notifiquen las respectivas decisiones judiciales. Sostuvo que la suspensión de la actividad administrativa de la CNSC conlleva la suspensión de todas las etapas del concurso, comprendiendo la última fase del concurso: periodo de prueba. Lo anterior, bajo el argumento de que el acto administrativo de convocatoria es un acto administrativo complejo, ya que se trata

de una actuación conjunta entre la CNSC y la UAE del Servicio Público de Empleo en la que si bien se emiten diversos actos administrativos, todos buscan un mismo fin, a lo que agregó que en virtud de los principios de coordinación y cooperación, lo natural es que se extiendan los efectos de la suspensión provisional a la referida Unidad. Por último, aseveró que el actor no probó la existencia de un perjuicio irremediable por lo que al contar con otros medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2011, la solicitud de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad. 6.3. Respuesta de la CNSC En escrito allegado el 27 de noviembre de 2018, el asesor jurídico de la entidad indicó que el accionante se inscribió a la Convocatoria Nº 428 de 2016, OPEC Nº 48679, para el cargo de Técnico Administrativo, Grado 12, en la UAE del Servicio Público de Empleo. Afirmó que se encuentra en el puesto Nº 1 de la lista de elegibles para dicho cargo, la cual se publicó mediante Resolución Nº 20182120091635 de 14 de agosto de 2018. Aseguró que de acuerdo con el criterio unificado adoptado por la Sala Plena de la CNSC el 11 de septiembre de 2018, “las listas de elegibles que cobren firmeza con anterioridad a la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional, respecto a la competencia de la CNSC, constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte

un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario. En consecuencia, bajo los anteriores supuestos, corresponde a las entidades que hacen parte de una Convocatoria y que cuentan con listas de elegibles en firme, nombrar en estricto orden y en periodo de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección, en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos, el principio constitucional de mérito y el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015”9. 9 Folio 173 (reverso) ibíd. Indicó que mediante auto de 1 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las solicitudes de aclaración y adición presentadas contra la medida de suspensión provisional decretada en providencia de 6 de septiembre de 2018 (Rad. Nº 11001032500020180036800) y sostuvo lo siguiente: “no procede (sic) las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016”10. En este orden de ideas, aseveró que la medida de suspensión provisional no trasciende a las listas de elegibles que han cobrado firmeza con anterioridad a su emisión. Por último, concluyó que “las pretensiones de la acción de tutela frente a esta Comisión no surte efecto alguno dado que se ha cumplido a cabalidad las reglas

del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles lo concerniente a los procesos posteriores como, nombramientos en periodo de prueba, forman parte de las actuaciones debidas por las instituciones nacionales involucradas en el proceso”11.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. Aun cuando en el trámite constitucional de amparo se vinculó al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y a la CNSC, de la lectura integral del escrito de tutela se advierte que las pretensiones formuladas por el actor, en realidad se dirigen a obtener de la UAE del Servicio Público de Empleo su nombramiento en periodo de prueba, el cual, según afirmó, no ha sido efectuado.

Por esta razón, la Sala únicamente abordará las cuestiones relacionados con la presunta omisión por parte de la referida entidad. 2.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer, si la UAE del Servicio Público de Empleo incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales invocados, con ocasión a la falta de nombramiento en periodo de prueba del actor en el cargo para el que concursó, a pesar de que figura en una lista de elegibles que cobró firmeza con anterioridad a la suspensión del concurso decretada por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 6 de septiembre de 2018 (rad. Nº 11001032500020180036800). De manera previa, deberá determinar si la acción de tutela cumple con el requisito de la subsidiariedad. 10 Folio 174 ibíd. 11 Folio 175 (reverso) ibíd.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la

acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 201512, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."13 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos14, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela,

el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo 12 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 13Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, el accionante manifestó que las autoridades demandadas

vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la carrera administrativa, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, así como al principio a la confianza

legítima, con ocasión de la falta de nombramiento en periodo de prueba, aun cuando figura en el puesto Nº 1 de la lista de elegibles para el cargo de Técnico Administrativo, Grado 12, Código 3124, OPEC Nº 48679, que se conformó mediante Resolución Nº 20182120091635 de 14 de agosto de 2018 y quedó en firme el 27 del mismo mes y año. La UAE del Servicio Público de Empleo en el informe presentado durante el trámite de tutela manifestó que se ha abstenido de efectuar nombramientos en periodo de prueba pues no tiene claridad jurídica sobre el alcance de la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado, aunque considera que esta suspensión abarca no sólo la actuación administrativa de la CNSC, sino también la de las demás entidades que participaron en la convocatoria, pues se aplica a todas las etapas del concurso, incluida, por supuesto, la fase del periodo de prueba. Antes de efectuar un pronunciamiento de fondo, la Sala debe establecer si la acción de tutela elevada por el señor Luis Felipe Joya Martínez cumple con el requisito de la subsidiariedad. Al respecto, se observa que la acción de tutela resulta improcedente para debatir las inconformidades del actor respecto a la presunta imposibilidad de acceder al cargo para el cual concursó, toda vez que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no se observa que haya elevado ante la entidad petición alguna en la que solicite su nombramiento en periodo de prueba. Frente a lo cual, como lo ha advertido esta Sala15, es necesario contar con un decisión previa de la administración, ya que no es posible reprocharle la negativa

a efectuar el nombramiento cuando este no le ha sido solicitado. A lo anterior, debe agregarse que ante la decisión de suspender provisionalmente la actuación administrativa derivada del concurso de méritos efectuado mediante la Convocatoria Nº 428 de 2016, adelantada por la CNSC, la consecuencia lógica es la imposibilidad de que la respectiva entidad efectúe los nombramientos en propiedad, aun cuando esté en firme la lista de elegibles16. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el actor debió, de manera previa, acudir a la UAE del Servicio Público de Empleo. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de enero de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-03848-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-201803389-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencia de 14 de marzo de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-0401200, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

5. Razón de la decisión La acción de tutela se torna improcedente, pues de conformidad con las pruebas allegadas al expediente no se observa que el accionante haya interpuesto solicitud alguna ante la UAE del Servicio Público de Empleo requiriendo que se efectúe su nombramiento, por lo que no es posible que el juez constitucional emita pronunciamiento alguno por cuanto no existe una decisión previa de la

administración.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo promovida por

el señor Luis Felipe Joya Martínez. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese, y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero