CE-11001-03-15-000-2018-03997-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo para controvertir el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [P]ara la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003. En lo que respecta a la inmediatez, la Sala observa que la última providencia que se cuestiona es de 18 de mayo de 2017, y teniendo en cuenta que la parte actora solicitó aclaración y adición del fallo proferido, la cual fue resuelta mediante auto de 15 de febrero de 2018, siendo notificada a las partes mediante correo electrónico el 6 de marzo de 2018, quedando ejecutoriado el 9 del mismo mes y año (…) y la solicitud de amparo se presentó el 23 de octubre de 2018, es decir luego de 7 meses y 13 días, razón por la cual tampoco cumple con dicho requisito, razones que hacen improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULOS 248 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03997-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra el fallo de 21 de febrero de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 23 de octubre de 2018 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Carlos Eduardo Umaña Lizarazo en calidad de apoderado general y Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, interpuso acción de tutela contra el señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez, el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B a fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales al

debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, el 24 de junio de 2015 y 18 de mayo de 2017, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No 2013-00719. b.- Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor JORGE AQUILINO ZAPATA RAMÍREZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los (sic) establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, el 24 de junio de 2015 y el 18 de mayo de 2017, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara (sic) esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.»

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se

sintetizan así: Sostuvo la accionante que el señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez prestó sus servicios al Estado en el Instituto Colombiano del Deporte – COLDEPORTES desde el 01 de octubre de 1973 al 31 de enero de 1994 y en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportando para pensión al ISS desde el 18 de agosto de 1994 al 30 de junio de 2004, siendo el último cargo desempeñado el de Asesor 1020-06, adquiriendo el estatus jurídico pensional el 20 de diciembre de 2001. Señaló que la extinta CAJANAL mediante Resolución No 02942 del 18 de febrero de 2003, reconoció pensión de vejez a favor del señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir su derecho, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $1.804.927,87 M/cte efectiva a partir de 01 de febrero de 2002, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute. Manifestó que a través de la Resolución No. 1464 de 10 de junio de 2004 se acreditó el retiro del servicio a partir del 01 de julio de 2004 y con la Resolución No. 6311 de 31 de enero de 2005, CAJANAL reliquidó la pensión en cuantía de $1.968.118,55 M/cte., efectiva a partir del 01 de julio de 2004.

Indicó que, con la Resolución No. 8707 de 23 de febrero de 2005, CAJANAL volvió a reliquidar la pensión del señor Zapata Ramírez en cuantía de $2.020.642,37 M/cte., efectiva a partir del 01 de julio de 2004. Expresó que con la Resolución No. RDP 003053 de 24 de enero de 2013, CAJANAL resolvió un recurso de reposición presentado en contra del acto ficto o presunto negativo surgido del silencio administrativo negativo respecto del escrito de 13 de diciembre de 2001, confirmándolo en todo y cada una de sus partes. Agregó que con la Resolución No. RDP 033733 de 13 de diciembre de 2016, la UGPP, negó solicitud de reliquidación pretendida por el señor Zapata Ramírez indicando que el solicitante se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el actor inició proceso contencioso administrativo el cual en primera instancia le correspondió al Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda que mediante fallo del 24 de junio de 2015 decretó la nulidad de la Resolución RDP 003053 del 24 de enero de 2013 mediante la cual se constituyó el acto ficto negativo proveniente del derecho de petición del 13 de diciembre de 2011 y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión del accionante además, de los factores salariales ya reconocidos, los no tenidos en cuenta tales como 1/12 de la bonificación por

servicios prestados, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones en forma proporcional, a los cuales se les aplicará el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de junio de 2003 y el 30 de junio de 2004. Agregó que la anterior decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante providencia de 18 de mayo de 2017, resolvió: “Primero.- MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales, devengados durante el último año de servicio; en el sentido de indicar que para efecto de la liquidación ordenada se debe incluir el factor salarial denominado prima técnica, dentro del proceso instaurado por el señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Declaró que a la fecha de presentación de la acción de amparo, el señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez está activo en la nómina de pensionados, percibiendo una mesada de $3.690.575,88 M/cte.

3. Sustento de la vulneración La UGPP consideró vulnerados los derechos fundamentales en razón a que según

su entender, dicha sentencia va en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia consolidada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, siendo clara la afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como del debido proceso. Señaló la naturaleza de la UGPP, la cual es una entidad del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tiene dentro de su objeto reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida.

4. Trámite de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de noviembre de 2018, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y al Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda como autoridades judiciales demandadas, así como al señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez, como tercero con interés en las resultas del proceso.

De igual manera se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. Argumentos de defensa

5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Mediante escrito de 16 de noviembre de 2018, el magistrado ponente sostuvo que las decisiones adoptadas se efectuaron acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y por lo tanto se atiene a lo que se demuestre durante el trámite del proceso. En cuanto a la inconformidad con el proveído del 18 de mayo de 2018, estima que las razones que sirvieron de fundamento, están consignadas en la parte motiva, las cuales deben dar suficiente cuenta del mismo.1 Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda La juez titular a través de escrito de 13 de noviembre de 2018, esbozó un breve recuento de los hechos y señaló que las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, se encuentran ajustadas a derecho y regidas por los principios de objetividad, imparcialidad e independencia del juez, además de indicar que en ellas quedaron expuestos todos los fundamentos facticos, jurídicos y jurisprudenciales en que se basaron las mismas.2 Jorge Aquilino Zapata Ramírez Mediante apoderado judicial señaló que la solicitud de tutela no cumple con el requisito de inmediatez por cuanto la sentencia cuestionada fue notificada electrónicamente el 15 de marzo de 2018 y la acción de amparo fue radicada en el mes de octubre, por lo cual solicita declarar su improcedencia.3

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 21 de febrero de 2019, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de

subsidiariedad por las siguientes razones: « (…) Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. (…) Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.»

7. La impugnación La parte accionante, mediante escrito radicado el 4 de marzo de 20194, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, aduciendo las siguientes razones: 1 Folio 72 vuelto del expediente. 2 Folio 83 vuelto del expediente. 3 Folios 112 a 144 del expediente. 4 El fallo de primera instancia se notificó mediante correo electrónico el 28 de febrero de 2019.

Manifestó que en lo que corresponde al requisito de subsidiariedad, la Corte

Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016 determinó la procedencia de las acciones de tutela instauradas por la UGPP contra despachos judiciales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, frente a casos donde exista abuso palmario del derecho. Adujo que se está presentando un perjuicio irremediable al erario, al imponerse el pago de prestaciones periódicas como es el caso pensional del señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez, pues se ve incrementada su mesada pensional al dar cumplimiento a las órdenes judiciales cuestionadas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 21 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, y superado lo anterior, deberá establecerse si se cumplen los demás requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales.

De cumplirse lo anterior, se analizará si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente y en el defecto sustantivo

alegado, al ordenar reliquidar la pensión del señor Jorge Aquilino Zapata Ramírez con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales, antes mencionados. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del 5 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso

a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»7. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla

unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 7 Ibidem. 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva En cuanto a los requisitos se puede establecer que la acción de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho identificado con el No. 11001-33-35-013-201300719-00. Frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad. En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal9, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió

las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero10. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 9 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa.

10 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte, por cuanto la liquidación de una pensión, ya reconocida en acatamiento de las normas y jurisprudencia que incluyan nuevos factores salariales y variación periódica, implica necesariamente un aumento de su cuantía pensional. La Sala no desconoce que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión11, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por cuanto la pensión del señor Zapata Ramírez no deviene de una vinculación laboral precaria y su incremento pensional no deriva de las sentencias cuestionadas. Ello por cuanto el señor Zapata Ramírez recibe una remuneración que no presenta

incrementos súbitos u ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse que, evidentemente en la etapa final de su vida laboral abusó del derecho para obtener una pensión en una cuantía mayor a la que le corresponde. Lo anterior, se alude teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, en las sentencias SU-631 de 201712 y SU-114 del 8 de noviembre de 201813 en las que se realizó la siguiente precisión conceptual: “En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho. También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada.” De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. 11 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15000-2016-03170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate 12 En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el

análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto Rojas Ríos Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003 En lo que respecta a la inmediatez, la Sala observa que la última providencia que se cuestiona es de 18 de mayo de 2017, y teniendo en cuenta que la parte actora solicitó aclaración y adición del fallo proferido, la cual fue resuelta mediante auto

de 15 de febrero de 2018, siendo notificada a las partes mediante correo electrónico el 6 de marzo de 2018, quedando ejecutoriado el 9 del mismo mes y año, según constancia expedida por el Oficial Mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (Folio 260 a 265 del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) y la solicitud de amparo se presentó el 23 de octubre de 2018, es decir luego de 7 meses y 13 días, razón por la cual tampoco cumple con dicho requisito, razones que hacen improcedente la solicitud de amparo. En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 21 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la presente acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensi