CE-11001-03-15-000-2018-03999-01(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Medio de defensa idóneo [S]e concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. (…) Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003. (…) Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de revisión. (…) En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03999-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra el fallo de 23 de enero de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 22 de octubre de 2018 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Carlos Eduardo Umaña Lizarazo en calidad de apoderado general y Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, interpuso acción de tutela contra la señora María Inés García de

Burgos, el Juzgado 3º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, a fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA el 30 de noviembre de 2017 y 20 de junio de 2018, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 7300133-33-003-2016-00246-00.

b.- Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora MARÍA INÉS GARCÍA DE BURGOS aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los (sic) establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, el 30 de noviembre de 2017 y 20 de junio de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara (sic) esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.»

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se

sintetizan así: Sostuvo la accionante que la señora María Inés García de Burgos prestó sus servicios al Estado en el Hospital San Vicente de Paul desde el 21 de abril de 1969 al 30 de julio de 2001, siendo el último cargo desempeñado el de Auxiliar de información en salud, adquiriendo el estatus jurídico pensional el 29 de diciembre de 1996. Señaló que la extinta CAJANAL mediante Resolución No 27077 del 16 de noviembre de 2000, reconoció pensión de vejez a favor de la señora María Inés García de Burgos con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir su derecho, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $330.192,68 M/cte efectiva a partir de 01 de diciembre de 1999. Manifestó que con la Resolución No 012865 del 16 de mayo de 2001, CAJANAL aclaró y modificó la Resolución 27077 de 16 de noviembre de 2000, en el sentido de dejar establecido en la parte motiva pertinente y en el artículo tercero de la parte resolutiva que la proporción a cargo de esta pensión estaría a cargo del

FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL.

Expresó que con la Resolución No. 30443 del 28 de octubre de 2002, CAJANAL reliquidó la pensión de vejez por retiro del servicio de conformidad con la Ley 100

a favor de la señora María Inés García de Burgos, con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, con la inclusión los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $415.403,29 M/cte efectiva a partir del 01 de agosto de 2001, condicionada a demostrar su retiro definitivo del servicio oficial. Indicó que con la Resolución No 23320 del 17 de mayo de 2006, CAJANAL negó la reliquidación de la pensión y la Resolución No 30252 del 26 de junio de 2007 resolvió un recurso de reposición presentado contra la anterior decisión, confirmándola en todas y cada una de sus partes. Agregó que la UGPP mediante Resolución No RDP 027494 de 9 de septiembre de 2014, negó la solicitud de reliquidación pretendida por la señora García de Burgos al encontrar conforme a derecho su reconocimiento pensional. Posteriormente a través de la Resolución No RDP 034911 de 14 de noviembre de 2014, le resolvió recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No.027494 de 9 de septiembre de 2014 confirmándola en todas sus partes. Recalcó que inconforme con las anteriores decisiones, la señora García de Burgos inició proceso contencioso administrativo el cual en primera instancia le correspondió al Juzgado 3º Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante fallo del 30 de noviembre de 2017 declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 027494 del 9 de septiembre de 2014 y RDP 034911 del 14 de noviembre de

la misma anualidad y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la accionante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de julio de 2000 y el 30 de julio de 2001, teniendo en cuenta además del sueldo, la bonificación de servicios y las horas extras; prima de alimentación, el auxilio de transporte y las doceavas partes de las primas de vacaciones, servicios y navidad. Agregó que la anterior decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 20 de junio de 2018, confirmó parcialmente la sentencia impugnada, pero modificó el numeral 2º el cual quedo de la siguiente manera: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora María Inés García de Burgos con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (comprendido entre el 30 de julio de 2000 al 30 de julio de 2001), teniendo en cuenta además del sueldo básico, las horas extras, prima de alimentos, bonificación especial permanente y auxilio de transporte; y las correspondientes doceavas (1/12) partes de la prima de vacaciones, bonificaciones del 50%, prima de servicios y la prima de navidad.” Declaró que a la fecha de presentación de la acción de amparo, la señora María Inés García de Burgos está activa en la nómina de pensionados, percibiendo una

mesada de $930.552,03 M/cte.

3. Sustento de la vulneración La UGPP consideró vulnerados los derechos fundamentales en razón a que según su entender, dicha sentencia va en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia consolidada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, siendo clara la afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como del debido proceso.

Señaló la naturaleza de la UGPP, la cual es una entidad del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tiene dentro de su objeto reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida.

4. Trámite de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 14 de noviembre de 2018, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado 3º Administrativo Oral del Circuito de Ibagué como autoridades judiciales demandadas, así como a la señora María Inés García de Burgos, como tercera con interés en las resultas del proceso.

5. Argumentos de defensa 5.1 Juzgado 3º Administrativo Oral del Circuito de Ibagué

Mediante escrito de 26 de noviembre de 2018, la titular del despacho manifestó remitirse a los argumentos vertidos en la sentencia que resolvió la instancia para señalar que la decisión proferida por su Despacho, fue producto de un estudio juicioso del problema jurídico planteado, de cara a las pruebas y con un análisis de múltiples antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, a fin de emitir una decisión seria, objetiva, conforme y ajustada a derecho en estricto cumplimiento de la normatividad que rige la materia. 5.2 María Inés García de Burgos Mediante apoderada, la señora García de Burgos se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela por cuanto, considera tiene derecho a que se le reliquide con base al 75% de los factores salariales devengados por ser beneficiaria del régimen de transición. Expresó que las sentencias cuestionadas están conforme al precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Indicó que se encuentra sometida a un régimen totalmente diferente al que hace alusión la sentencia C-258 de 2013, pues se halla cobijada por lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y no por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual solo es aplicable a Congresistas y Magistrados de Altas Cortes. Manifestó que la sentencia SU-230 de 2015 no tiene efectos en el sub lite, por cuanto se refiere a casos de trabajadores oficiales y la señora García de Burgos era empleada oficial, a quien se le debe aplicar la sentencia de unificación

proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Consideró que la sentencia SU-395 de 2017 no le es aplicable, habida cuenta que fue notificada después de la conclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora García de Burgos. Concluyó solicitando que deben denegarse las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por la UGPP. El Tribunal Administrativo del Tolima, pese a que fue debidamente notificado, guardo silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 23 de enero de 2019, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de

subsidiariedad por las siguientes razones: « (…) Según se advierte del artículo 20 de la Ley 797, el recurso especial de revisión se tramita por el procedimiento previsto para los recursos extraordinarios de revisión y puede solicitarse por las siguientes causales: (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Ahora, según el inciso cuarto del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, el término para presentar el recurso especial de revisión es de cinco años, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial. Conviene precisar que, cuando el recurso de revisión lo presenta la UGPP, el término de cinco años comienza a correr «no antes del día en que la demandante (UGPP) asumió las

funciones de esta última empresa (Cajanal), es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013», según se advirtió en la sentencia SU-427 de 2016. Siendo así, la Sala estima que la solicitud de amparo presentada por la UGPP no es procedente, toda vez que, como se ve, puede presentar la solicitud de revisión.»

7. La impugnación La parte accionante, mediante escrito radicado el 1º de febrero de 20191, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, aduciendo las siguientes razones: Manifestó que en lo que corresponde al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016 determinó la procedencia de las acciones de tutela instauradas por la UGPP contra despachos judiciales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, frente a casos donde exista abuso palmario del derecho.

Adujo que se está presentando un perjuicio irremediable al erario, al imponerse el pago de prestaciones periódicas como es el caso pensional de la señora María Inés García de Burgos, pues se ve incrementada su mesada pensional al dar cumplimiento a las órdenes judiciales cuestionadas. 1 El fallo de primera instancia se notificó mediante correo electrónico el 30 de enero de 2019.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 23 de enero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, del

Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, y superado lo anterior, deberá establecerse si se cumplen los demás requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales.

De cumplirse lo anterior, se analizará si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente y en el defecto sustantivo alegado, al ordenar reliquidar la pensión de la señora María Inés García de Burgos con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales, antes mencionados. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»4. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por

ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para

revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4 Ibidem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva En cuanto a los requisitos se puede establecer que la acción de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 73001-33-33-003-201600246-00.

En lo que respecta a la inmediatez, es preciso decir que la última decisión cuestionada es del 20 de junio de 2018 y la presentación acción de tutela es del 22 de octubre de 2018, motivo por el cual aun cuando el termino debe contarse a partir de la fecha de ejecución de la providencia la Sala advierte que la acción de amparo fue presentada en un término razonable. Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del

derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad. En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal6, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero7. 6 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y

T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. 7 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia

de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte, por cuanto la liquidación de una pensión, ya reconocida en acatamiento de las normas y jurisprudencia que incluyan nuevos factores salariales y variación periódica, implica necesariamente un aumento de su cuantía pensional. La Sala no desconoce que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión8, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por cuanto la pensión de la señora García de Burgos no deviene de una vinculación laboral precaria y su incremento pensional no deriva de las sentencias cuestionadas. Ello por cuanto la señora García de Burgos recibe una remuneración que no presenta incrementos súbitos u ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse que, evidentemente en la etapa final de su vida laboral abusó del derecho para obtener una pensión en una cuantía mayor a la que le corresponde. Lo anterior, se alude teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, en las sentencias SU-631 de 20179 y SU-114 del 8 de noviembre de 201810 en las que se 8 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15000-2016-03170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate 9 En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter

palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto Rojas Ríos realizó la siguiente precisión conceptual: “En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho. También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la

sentencia atacada.” De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003. Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela a