CE-11001-03-15-000-2018-04000-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que accedió a las pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación de pensión de jubilación / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia – La providencia censurada se dio en vigencia de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo

de Estado / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA E

INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al proferir la decisión censurada se fundamentó en la posición fijada por el Consejo de Estado que establece que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 deben calcularse con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por esta Corporación y no la posición sentada por la Corte Constitucional. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de

administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones. Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció la posición de la Corte Constitucional, como quiera que su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política o en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados. (…) Sobre el particular, se advierte que para el momento en el que el Tribunal Administrativo del Cauca emitió la decisión censurada, se

encontraba vigente la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. (…) se aclara a la parte accionante que de insistir en la discusión sobre la reliquidación pensional de la señora [N.C.R.T.], también puede estudiar la posibilidad de instaurar el Recurso Extraordinario de Revisión consagrado en el artículo 248 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El cual deberá interponerse dentro de los cinco (05) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial cuestionada. En conclusión: El Tribunal Administrativo del Cauca al proferir el fallo del 19 de abril de 2018 no incurrió en ninguno de los defectos alegados, toda vez que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas. Por lo tanto, se revocará la providencia proferida el 23 de enero de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En su lugar, negar el amparo deprecado por la [actora] en contra del Tribunal Administrativo de Cauca, de conformidad con lo aquí expuesto FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / LEY 4 DE

1992 - ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04000-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO

TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN.

Temas: Recurso extraordinario de revisión. Factores a incluir en la reliquidación pensional. Autonomía e independencia judicial.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 23 de enero de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Nidia Carlina Rodríguez Torres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la extinta CAJANAL ahora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida a través de la Resolución 037122 del 31

de enero de 2011. El 30 de enero de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó, reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante, en cuantía del 75% sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 31 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2011, incluyendo como factores salariales, la asignación mensual, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El 19 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala Primera de Decisión de Oralidad, confirmó el fallo de primera instancia y, condenó en costas a la UGPP. b) Inconformidad Sostuvo que los fallos de enero de 2016 y 19 de abril de 2018, emitidos por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala Primera de Decisión de Oralidad, y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayan, respectivamente, resultan adversos a derecho, en razón a que van en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, situación que afecta gravemente los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como del debido proceso. Consideró además, que las decisiones judiciales no aplicaron lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto como tasa

de reemplazo del régimen anterior, ya que para efectos de calcular el IBL debía liquidarse la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, de conformidad con el artículo 21 ibídem y para el caso concreto, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, Auto 229 de 2017 y SU-023 de 2018. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En consecuencia, dejar sin efectos las sentencias del 30 de enero de 2016 y 19 de abril de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala Primera de Oralidad, respectivamente, dentro del proceso 2014-00039. Para que en su lugar, el Tribunal de la referencia profiera una nueva decisión en la que se ordene liquidar la pensión de vejez de la señora Nidia Carlina Rodriguez Torres con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respetando el régimen anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y

tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años, conforme lo prevé el inciso 3.º y el artículo 21 de la misma norma y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. De manera subsidiaria, peticionó que en el evento en que se determine la procedencia de alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, se amparen transitoriamente los derechos fundamentales invocados y se suspendan los efectos de las mismas, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Cauca (ff. 61-64) El magistrado Jairo Restrepo Cáceres, en atención al requerimiento efectuado por esta Corporación, manifestó la improcedencia del amparo constitucional bajo el entendido que no se cumple con el requisito de inmediatez, en tanto fue presentada luego de 6 meses después de la fecha en que se notificó por vía de correo electrónico la sentencia de segunda instancia. Además, señaló que debe negarse la acción, ya que en las decisiones atacadas, las autoridades judiciales realizaron un análisis exhaustivo sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985 en la liquidación de la pensión y de la regla jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado para la fecha en que fueron expedidas, por lo que, no puede pretender nuevamente el estudio particular del caso. Nidia Carlina Rodríguez Torres (ff.66-70) En calidad de tercera interviniente, solicitó negar las pretensiones de la tutela, al no exister vulneración de los derechos fundamentales invocados. Adujo que las sentencias atacadas no trasgreden los postulados del ordenamiento jurídico ni la

jurisprudencia, pues tal como se dispuso, la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, entendido como un beneficio para las personas que cumplían requisitos como tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, a las que se les debía aplicar en su integralidad las normas anteriores. Advirtió que no se configuró ninguna de las causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, tampoco se presentaron irregularidades procesales, ni vulneración de los derechos fundamentales en las decisiones judiciales controvertidas, pues las mismas se fundan en el principio de seguridad jurídica y de cosa juzgada. Señaló que sobre las partes no puede cerñirse indefinidamente la expectativa, en torno al sentido de la solución judicial que se emita al conflicto. El Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, pese haber sido notificado del auto admisorio del amparo constiotucional, en calidad de accionado, guardó silencio (ff.58) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de enero de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de amparo invocada por la UGPP, por considerar que no cumple con el requisito de subsidiariedad, ello, bajo el argumento que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, la solicitud de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Asimismo, advirtió que dicho medio, se tramita cuando el reconocimiento de las pensiones a través de decisiones judiciales haya sido por violación al debido proceso y, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la Ley, pacto

o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. De igual manera, señaló que de conformidad con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, el término para presentar el recurso de revisión, es de 5 años, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial, razón por la cual, la UGPP cuenta con este medio para que sea revisada la liquidación de la pensión otorgada a la señora Nidia Rodríguez. Reiteró que lo anterior ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, tal y como se observa en la sentencia SU-115 de 2018. IMPUGNACIÓN La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia, pues en su criterio esa decisión es contraria al postulado jurisprudencial en el sentido de precisar que la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 determina que las acciones de tutela interpuestas por ella, son procedentes siempre y cuando exista un abuso palmario del derecho, pese a la existencia del recurso extraordinario de revisión. En consecuencia, no le es dable a la autoridad judicial declarar la improcedencia. Advierte que en el presente caso se configura un abuso palmario del derecho en el reconocimiento de la pensión de la señora Nidia Rodríguez, lo que genera un desmedro en el Sistema General de Salud y un perjuicio irremediable en las arcas del Estado, que debe pagar dichas prestaciones.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en

cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de

la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos

fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: ¿En el caso particular se configura alguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión? En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, la Subsección entrará a resolver lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la providencia del 19 de abril de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Nidia Carlina Rodríguez Torres aplicó la posición fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 04 de agosto de 2010? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Improcedente del recurso extraordinario de revisión en el caso concreto; (II) Defecto sustantivo; (III) Desconocimiento del precedente judicial; (IV) Violación directa de la Constitución Política; (V) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Improcedencia del recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a través de la presente acción de

tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. sostenibilidad financiera del sistema pensional, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 19 de abril de 2018 incurrió en un defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. Lo anterior, en razón a que ordenó reliquidar la pensión de la señora Nidia Carlina Rodríguez Torres con el 75% de lo devengado en el último año y la inclusión de todos los factores salariales, ello en contra vía de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 (ff. 1-11). Pues bien, en primer lugar se advierte que La señora Nidia Carlina Rodríguez Torres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones PAP 037122 del 31 de enero de 2011, RDP 011258 del 10 de octubre de 2012, RDP 019368 del 13 de diciembre de 2012 y, RDP 007629 del 19 de febrero de 2013, por medio de las cuales la extinta Cajanal

EICE y la UGPP negaron la reliquidación de su pensión de vejez, respecto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán mediante sentencia del 30 de enero de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda (ff.19-23). La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Cauca, Sala Primera de Decisión de Oralidad, a través de la providencia del 19 de abril de 2018 confirmó el fallo y lo modificó en el sentido de condenar en costas a la UGPP (ff. 39-49). La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 23 de enero de 2019 declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para ello, consideró que la UGPP disponía con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, como lo era el recurso extraordinario de revisión determinado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 (ff. 80-85). Sin embargo, la Subsección advierte que revisados los argumentos esgrimidos por la UGPP en el escrito de tutela, no se configura ninguna de las causales de revisión previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 ni en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Repárese que en casos anteriores, esta Subsección ha señalado que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias censuradas en las que se ha discutido una situación fáctica similar, pero teniendo en cuenta que no se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.

Circunstancia que ha impedido efectuar un estudio de fondo del asunto. De manera que, contrario a lo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró en sede de primera instancia, en el asunto bajo estudio sí se cumplen los requisitos generales de procedibilidad. Por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el presente asunto se centra en el defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, al ser el órgano de cierre en el presente asunto.

II. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se

adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

III. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

IV. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de

incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4. de dicha normativa. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

V. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de

inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4. de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento

pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas