CE-11001-03-15-000-2018-04003-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Reconocimiento de perjuicios morales a menores / PRESUNCIÓN DE LOS PERJUICIOS MORALES DE PARIENTES PRÓXIMOSRegla jurisprudencial / PRUEBA INDICIARIA - Valor probatorio / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander con la expedición de la sentencia del 24 de agosto de 2018, a través de la cual modificó el numeral 2.° de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, para en su lugar, denegar el reconocimiento de los perjuicios morales a las menores demandantes [A.L. y D.S.C.S.], incurrió en vía de hecho. (…) La Sala observa que con la decisión denegatoria de los perjuicios morales a las menores demandantes (…), el Tribunal Administrativo de Santander se apartó de un conjunto de sentencias que en su ratio decidendi han fijado como regla la presunción de los perjuicios morales para los parientes próximos, teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimientos los cuales gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia. (…) Se infiere (…), que el Tribunal Administrativo de Santander no aplicó él valor probatorio de prueba indiciaria que surgía del parentesco entre la señora [M.S.H.], su cónyuge (…) y las hijas de ambos (…), el que permitía deducir y tener por demostrado el afecto

derivado de las relaciones familiares y, revocó el reconocimiento de los perjuicios morales a las menores demandantes sin que la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional hubiera demostrado la existencia de relaciones familiares no afectivas. (…) En ese orden, sucedió que, como el Tribunal Administrativo de Santander, confundió la causación del daño moral, la cual se verificó con la no desvirtuación de la presunción de afecto que emana del vínculo de consanguinidad, con el procedimiento valorativo de su tasación, tomando como premisa errónea la pérdida de la capacidad laboral, se hace necesario conceder el amparo deprecado. (…) [De otra parte,] [l]a Sala estima que procede dar prosperidad a la causal violación directa de la Constitución porque con la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia cuestionada, se dejó de aplicar una disposición ius fundamental, —– artículo 44 —– lo que se tradujo en la afectación de los derechos de las menores accionantes, cuya protección de carácter fundamental le correspondía garantizar al Estado a través de la Rama Judicial. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero William Hernández Gómez, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04003-01(AC)

Actor: MARIBEL SANMIGUEL HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Como el proyecto de fallo presentado por el Consejero de Estado William Hernández Gómez no fue aprobado, procede la Sala a presentar ponencia de

mayoría en los siguientes términos:

1. La acción de tutela Se decide la impugnación de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 28 de noviembre de 2018 que negó la acción de tutela promovida por Maribel Sanmiguel Hernández quien actúa en representación de sus menores hijas Angie Liceth y Dana Sofía Chacón

Sanmiguel. 1.1. Pretensiones En el escrito de tutela se solicita se protejan los derechos fundamentales de las menores Angie Liceth y Dana Sofía Chacón Sanmiguel y, por consiguiente, «se ordene revocar» el numeral 2.° de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del 24 de agosto de 2018 mediante el cual se modificó el numeral 2.° de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, que había ordenado el reconocimiento de los perjuicios morales a favor de las menores demandantes, para en su lugar proceder a denegarlos. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1. Maribel Sanmiguel Hernández y César Giovanny Chacón Gómez, en nombre propio y representación de sus hijas menores: Angie Liceth y Dana Sofía Chacón Sanmiguel, instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el objetivo de lograr la

declaratoria de responsabilidad extracontractual por la realización del procedimiento anticonceptivo, obstrucción tubárica bilateral a la señora Maribel Sanmiguel Hernández, sin su consentimiento. 1.2.2. El 24 de julio de 2015 el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por los perjuicios causados con ocasión de la intervención quirúrgica realizada. En consecuencia, la condenó al pago de cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes tanto para el señor Chacón Gómez como para la señora Sanmiguel Hernández, y treinta SMMLV para cada una de sus hijas menores Angie Liceth y Dana Sofía Chacón Sanmiguel por concepto de perjuicios morales y treinta SMMLV para la víctima directa por daño a la salud. 1.2.3. La parte demandada interpuso recurso de apelación y el 24 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar el reconocimiento de los perjuicios morales efectuado a las menores porque estimó que como no se demostró una lesión física generadora de pérdida de capacidad laboral de la señora Sanmiguel Hernández, no se contaba con sustento para esa condena. 1.3. Fundamentos jurídicos de la solicitud En el libelo se expresa que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos de los niños y el debido proceso e incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en la apreciación probatoria que culminó con la negatoria de los perjuicios morales concedidos en primera instancia a las menores

accionantes. Adujo que si bien los «perjuicios a la salud» no son visibles, lo cierto es que el procedimiento que se le practicó a la señora Maribel Sanmiguel Hernández, sin su consentimiento afecta a sus hijas, puesto que no pueden tener más hermanos. De otra parte expresa que el Tribunal Administrativo de Santander contrarió lo expresado en la sentencia de tutela T-671 de 2017 en la cual se indica que, conforme a la sentencia unificada del Consejo de Estado, no era necesario que obrara un dictamen que acreditara el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral para reparar el daño moral. 1.4. Trámite en primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 28 de octubre de 2018, admitió la acción de tutela1, y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander para que ejercieran el derecho a la defensa en el término de dos días. Como tercero interviniente, se vinculó al señor Ministro de Defensa Nacional. 1 Folios 7 a 8. 1.5. Intervenciones. 1.5.1. La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, en el escrito de intervención, refiere que las accionantes a través del escrito de tutela, pretenden subsanar la carencia del material probatorio que debió allegarse al proceso ordinario y que conllevó la negativa de las pretensiones por concepto de los perjuicios morales deprecados por las menores2. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 28

de noviembre de 2018 negó la acción de tutela. En sustento de la decisión, consideró que los argumentos utilizados por el Tribunal accionado para negar los perjuicios morales a las menores de edad están ajustados al sistema normativo. Resaltó que debido a que a la madre no se le diagnosticó disminución de sus condiciones psicofísicas, no era dable aplicar el porcentaje señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en caso de lesiones originadas en fallas del servicio y argumentó que no se probaron las congojas emocionales de las menores, lo cual era necesario para que se otorgara la indemnización requerida. Coligió que en sede ordinaria no se cumplió la carga probatoria, ya que no se acreditó que la intervención quirúrgica practicada a la señora Maribel Sanmiguel Hernández ocasionó en sus menores hijas afecciones morales susceptibles de resarcimiento3. 1.7. Impugnación El 19 de febrero de 2019 la parte accionante impugnó la sentencia en primera instancia. Para el efecto, insistió en que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un riguroso formulismo, al exigir que debía acreditarse mediante el acervo probatorio el perjuicio moral que sufrieron las menores demandantes como consecuencia del procedimiento que le fue realizado sin su consentimiento a su señora madre. 2 Folios 14 a 15. 3 Folios 18 a 26. Indicó que el Tribunal también incurrió en decisión sin motivación, comoquiera que no dio cuenta de los fundamentos fácticos ni jurídicos por los cuales decidió negar la indemnización reconocida a las menores en la primera instancia y, además,

desconoció que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencias T-617 de 2017 y SU-355 del mismo año, ha sido reiterativa en señalar que para el reconocimiento de los perjuicios morales es suficiente la demostración del parentesco4.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20185, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 28 de noviembre de 2018. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander con la expedición de la sentencia del 24 de agosto de 2018, a través de la cual modificó el numeral 2.° de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, para en su lugar, denegar el reconocimiento de los perjuicios morales a las menores demandantes Angie Liceth y Dana Sofía Chacón Sanmiguel, incurrió en vía de hecho. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como

un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su 4 Folios 31 a 32. 5 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas

en la sentencia C-590 de 2005, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012 , unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de

procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Santander. 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional, puesto que se centra en la discusión de una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e involucra la protección de los derechos de los niños. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra el fallo objeto de la acción de tutela, no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez, porque la sentencia examinada es de fecha 24 de agosto de 2018 y la acción se instauró el 23 de octubre de 2018, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en el medio de control reparación directa. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales En el presente asunto, en aras de dar prevalencia al derecho fundamental sobre las formalidades y atendiendo que se encuentran en el sub-lite involucrados derechos de menores de edad, de especial protección, la Sala, aun cuando la parte accionante no señala una causal específica de procedibilidad, encaminará el

examen en la causal desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Desconocimiento del precedente judicial. Una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente6, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 6 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente7; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad8. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases

de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo. La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional9. En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción10. Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores11. En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos. No obstante, esta regla 7 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el

conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 8Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 9Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 10Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 11Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»12. 2.6.2. Violación directa de la Constitución

De acuerdo con la Corte Constitucional, se configura la causal de «violación directa de la constitución» cuando un juez ordinario desconoce principios o mandatos establecidos en la Constitución, bien porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta. El primer evento, procede (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución13. El segundo evento, se configura cuando el juez no tiene en cuenta que la Constitución es norma de normas y que, por tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad14. 2.7. Hechos probados La Sala encuentra al examinar el expediente contentivo del medio de control reparación directa, los siguientes elementos de prueba: 12 Corte Constitucional. sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. 13 Sentencia SU-198 de 2013. 14 ibídem. 2.7.1. Ante el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga, se formuló el 24 de julio de 2015 el medio de control reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y se pretendió la declaratoria de responsabilidad extracontractual y el reconocimiento de los perjuicios morales causados a Maribel Sanmiguel Hernández, a César Giovani Chacón Gómez y a

las menores Angie Liceth y Dana Sofía Chacón Sanmiguel, y el daño a la salud a favor de la señora Maribel Sanmiguel Hernández. El fundamento de las pretensiones tuvo como origen el procedimiento obstrucción tubárica bilateral practicado a la señora Maribel Sanmiguel Hernández sin su consentimiento. 2.7.2. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga en sentencia del 24 de julio de 2015, declaró administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al respecto, adujo: […] Para el Despacho, en el presente caso se revela la falla en el servicio médico por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL con ocasión de la intervención quirúrgica realizada el 8 de julio de 2011 a la señora MARIBEL SANMIGUEL HERNÁNDEZ, denominada “obstrucción tubárica bilateral”, sin su consentimiento informado, generando un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico[…]. En lo atinente a la reparación del daño moral, expresó: 1) Perjuicios Morales: A efectos de su reconocimiento debe señalarse, de una parte, que lo que se compensa por daño moral en esta oportunidad es el sufrimiento padecido por la señora MARIBEL SANMIGUEL HERNÁNDEZ, al haber sido privada de conocer el procedimiento quirúrgico al que iba a ser sometida y sus consecuencias, a efectos de poder decidir con la información

suficiente si se sometía o no a la cirugía, lo cual constituyó una vulneración a su intimidad y a su dignidad como ser humano, capaz de autodeterminarse y de decidir en coherencia con su proyecto de vida, si quería o no que se adelantara el aludido procedimiento; y de otra parte, se encuentra acreditado dentro del expediente el parentesco que une con la señora MARIBEL SANMIGUEL HERNÁNDEZ con el señor CÉSAR GIOVANY CHACÓN, quien en su cónyuge, y a estos con las menores ANGIE LICETH y DANA SOFÍA CHACÓN SANMIGUEL, sus hijas, respecto de los cuales la jurisprudencia ha indicado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración del daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil. Refieren también las citadas jurisprudencias que las razones que sustentan el peso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamenta en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua; y, b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. A su turno, debe indicarse frente a la aseveración que hace la entidad demandada en relación con la inexistencia de perjuicios morales para las menores, en consideración a que por su corta edad no tienen grado de conciencia para sufrir la congoja por la situación acontecida a sus padres con

ocasión del procedimiento tantas veces mencionado, que este Despacho no comparte tal argumento […]. En consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar a las menores Angie Liceth y Dana Sofía Chacón Sanmiguel a título de perjuicios morales a cada una de ellas el monto equivalente a treinta SMLMV con fundamento en la tesis consignada en la sentencia del 12 de mayo de 2011, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación núm. 190012331000199701042(19835), en la cual se expresó: […] Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicio morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable por razón de su edad […] Igualmente, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios morales a favor de la directamente afectada y a su cónyuge en el monto equivalente a 50 SMLMV para cada uno de ellos y al daño a la salud para la directamente afectada en la suma de treinta SMLMV15. 2.7.3. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, modificó el numeral segundo de la sentencia para revocar el reconocimiento de los perjuicios morales efectuado a favor de las menores y confirmó en lo demás la decisión apelada. La anterior decisión, en lo atinente a mantener los perjuicios morales para la

afectada directa y su cónyuge y para denegarlos en relación con las menores de edad, se fundamentó en lo siguiente: […] Sobre los perjuicios morales ocasionados al esposo de la paciente a quien se le realiza un procedimiento de planificación familiar, es evidente que hay lugar a su reconocimiento en virtud de la presunción de sufrimiento y congoja que éste ocasiona en el compañero de vida de la señora Maribel Sanmiguel Hernández, adicional a que el daño causado se encuentra ligado 15 Folios 174 a 185 expediente en préstamo. a su proyecto de vida familiar como miembro de la pareja con derecho a decidir libremente el número de los quiere que quiere procrear como el método de planificación elegido una vez cumplido lo anterior. Sobre el reconocimiento de los perjuicios morales al menor de edad, si bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, destaca la prevalencia de los derechos de los niños, en el caso de marras encuentra la Sala que no es procedente dar aplicación a la presunción de afectación moral para los eventos derivados de lesiones personales, ya que no se probó dentro del plenario la lesión física que haya implicado pérdida de la capacidad laboral en la humanidad de la Sra. Sanmiguel Hernández por lo que no se encuentra sustento para el reconocimiento del perjuicio moral a las menores demandantes, adicional a lo anterior, la naturaleza especial del daño, el cual como en efecto se reconoce en esta decisión causa perjuicio moral tanto a la paciente como a su pareja al haberse realizado un procedimiento que impide el desarrollo de la vida reproductiva de la pareja, no permite trasladar el perjuicios morales a sus menores hijas […]16.

3. Solución al caso concreto 3.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial.

La Sala observa que con la decisión denegatoria de los perjuic