CE-11001-03-15-000-2018-04016-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - En trámite / SOLICITUD DE COADYUVANCIA EN EL

PROCESO DE NULIDAD SIMPLE - Facultad / CONCURSO DE MÉRITOS

CONVOCATORIA 429

Sería del caso resolver la acción de tutela interpuesta por el actor, de no ser porque cuenta con otro medio de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. En efecto, la providencia judicial que se cuestiona se profirió en el trámite del medio de control de simple nulidad y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del CPACA. (…) Como puede verse, el actor puede intervenir en dicho trámite e interponer los actos procesales que considere necesarios para cuestionar la decisión judicial que considera ilegal y, así, conseguir la protección los derechos fundamentales que invoca. (…) Razones por las cuales se impone declarar improcedente la solicitud de amparo elevada por el [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04016-00(AC)

Actor: JOSÉ IGNACIO MESA RUIZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por José Ignacio Mesa Ruiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones José Ignacio Mesa Ruiz interpuso acción de tutela contra la autoridad judicial mencionada, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso a cargos públicos. En consecuencia, solicitó que: “2. Que se me integre como parte de la litis en este proceso.

3. Que se revoque de forma inmediata la medida cautelar por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 17 de mayo de 2018, que consistió en decretar la suspensión provisional de los Acuerdos por los cuales se convocó a concurso abierto de méritos, convocatoria 429 Antioquia, en tanto afecta mi derecho a participar por un empleo público en la Alcaldía de Medellín, Secretaría de Educación, líder de programa, OPEC 44218, mediante concurso de méritos.

4. Que como consecuencia de lo anterior, se dé continuidad efectiva a la convocatoria 429 de 2016, con el objeto de que, no solamente se ofrezca debida respuesta a las reclamaciones aún pendientes de resolver, sino que se surta la etapa de valoración de antecedentes, entrevistas y publicación de listas de elegibles para provisión de los cargos de esta convocatoria.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), mediante

convocatoria 429, adelantó el concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes en la planta de personal de carrera administrativa de algunas entidades públicas del departamento de Antioquia. El señor José Ignacio Mesa Ruiz se inscribió y participó en la citada convocatoria para el cargo de Profesional, grado 6, de la alcaldía de Medellín. El 15 de noviembre de 2017 fue publicado el resultado de la etapa de verificación de requisitos mínimos en la que apareció admitido y, por eso, presentó la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales que se adelantó el 4 de marzo de 2018. Afirma que en la prueba de competencias básicas obtuvo 99.84 puntos, en la de competencias funcionales 70.21 puntos y en la comportamental 86.56 puntos, puntajes que lo ubican en el puesto 2 para ocupar la vacante a la que aspiró. Dice que del total del proceso de la convocatoria se ha agotado un 80 % si se tiene en cuenta que está pendiente, únicamente, la etapa de valoración de antecedentes. El Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, en auto del 17 de mayo de 2018, suspendió el proceso de convocatoria.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según el actor, lo pretendido con la solicitud de nulidad interpuesta en contra de la convocatoria 429 es proteger a las personas nombradas en provisionalidad en los cargos vacantes de la Alcaldía de Medellín y la Gobernación de Antioquia.

Afirma que cuando se presentó al concurso estaba seguro que se respetarían las reglas de la convocatoria y, por eso, estima que la decisión judicial que la

suspendió vulnera los derechos fundamentales invocados porque no tuvo en cuenta que el proceso de selección se ha adelantado con respeto de las normas que lo regulan. Sostiene que la decisión judicial va en contravía de los principios de celeridad, moralidad, igualdad, mérito y oportunidad que deben garantizar los concursos públicos de méritos. 1 Folio 4

4. Trámite previo Mediante auto del 15 de noviembre de 2018, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para pedir la revocación de providencias judiciales ni la vinculación a procesos en trámite y añadió que la suspensión provisional adoptada fue objeto de adición y aclaración y, actualmente, del recurso ordinario de súplica.

6. Terceros con Interés CNSC El apoderado de la CNSC solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad porque no es la autoridad “(…) llamada a resolver el problema jurídico planteado por la parte accionante.” Se refirió a la situación del actor, como aspirante en el concurso adelantado por esa entidad, y precisó que está habilitado dentro del mismo luego de superar los puntajes mínimos exigidos.

Esa entidad, en cumplimento de la medida de suspensión decretada por el

Consejo de Estado, suspendió la convocatoria 2016000001356 del 12 de agosto de 2016 y, por tanto, todas las etapas que debían surtirse estarán sujetas al levantamiento de dicha medida. Al respecto, precisó que la CNSC interpuso recurso de súplica el 23 de mayo de 2018 contra la medida que se encuentra pendiente de ser resuelto. Departamento de Antioquia La apoderada de la Gobernación de Antioquia pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque el actor tiene otro medio de defensa judicial. Dijo que esa entidad demandó la legalidad de la Convocatoria 429 porque presentó vicios en su expedición y añadió que no se vulneran los derechos del actor si se tiene en cuenta que el proceso de selección se encuentra en trámite y no se ha surtido la fase de inscripción en las plazas ofertadas. Pedro Guillermo Roa Pinzón El señor Pedro Guillermo Roa Pinzón, coadyuvante en el proceso de nulidad, solicitó que se decretara el amparo invocado por el actor. 2 Folio 10 Sostuvo que son cierto los hechos descritos por el actor y añadió que la decisión judicial atacada incurrió en los defectos fáctico, procedimental, sustantivo y en error inducido y que, por ende, debía ser anulada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.” Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido

el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: “(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela”.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Mediante el ejercicio de la presente acción, José Ignacio Mesa Ruiz pretende que se deje sin efectos el auto del 17 de mayo de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “1. Decretar la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: - Acuerdo CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 2016 «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia ‘Convocatoria 429 de 2016-Antioquia’». - Acuerdo CNSC 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016 «Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 2016100001356 del 12 de agosto

de 2016». - Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016 «Por el cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Gobernación de Antioquia para financiar los costos que le corresponden en desarrollo de proceso de selección por mérito adelantada través de la convocatoria pública 429 de 2016-Antioquia» en los partes que aún tienen vigencia.

2. Denegar la suspensión provisional solicitada respecto de la Resolución 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016 «Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo 20161000001356 el 12 de agosto de 2016».” En criterio del actor, lo pretendido con la solicitud de nulidad interpuesta en contra de los Acuerdos CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 2016 y CNSC 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016 y de las Resoluciones 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016 y 2016010037205 del 18 de octubre de 2016 (convocatoria 429 de 2016), es proteger a las personas nombradas en provisionalidad en los cargos vacantes de la Alcaldía de Medellín y la Gobernación de Antioquia. Añadió que la decisión judicial va en contravía de los principios de celeridad, moralidad, igualdad, mérito y oportunidad que deben garantizar los concursos públicos de méritos.

Sería del caso resolver la acción de tutela interpuesta por el actor, de no ser porque cuenta con otro medio de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. En efecto, la providencia judicial que se cuestiona se profirió en el trámite del

medio de control de simple nulidad y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del CPACA, el actor puede intervenir en ese asunto como coadyuvante. Veamos: “Artículo 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.” Como puede verse, el actor puede intervenir en dicho trámite e interponer los actos procesales que considere necesarios para cuestionar la decisión judicial que considera ilegal y, así, conseguir la protección los derechos fundamentales que invoca. En todo caso, se advierte que el proceso de nulidad que se adelanta contra los citados actos administrativos se encuentra en curso, en el que no solo está pendiente por resolver el recurso de súplica contra el auto que decretó la suspensión provisional de los mismos, sino el juicio definitivo de legalidad, en el que se analizarán los argumentos a favor y en contra, que, finalmente, terminará con la sentencia que establezca si continúan vigentes o si deben ser excluidos del

ordenamiento jurídico. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último

recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Razones por las cuales se impone declarar improcedente la solicitud de amparo elevada por el señor José Ignacio Mesa Ruiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo, ejercida por el señor José

Ignacio Mesa Ruiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ