CE-11001-03-15-000-2018-04017-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE / AUTO QUE SE ABSTIENE DE SANCIONAR POR DESACATO - Adelantado en acción de tutela / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUTONOMÍA JUDICIAL El problema jurídico consiste en determinar si ¿la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, al negar la solicitud de desacato presentada por el incumplimiento de una orden de amparo, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? (…) En el caso de los accionantes, se observa que la inconformidad obedece a que, según su dicho, el Tribunal Administrativo de Huila al dar cumplimiento a la orden de amparo de 13 de diciembre de 2017, desconoció que esta, –la sentencia de tutela-, se fundamentó en acatar aplicación al contenido de la sentencia de 5 de abril de 2017, proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, en relación al reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales de cara a la pérdida de oportunidad. (…) [A]l estudiar el contenido de la decisión de 14 de febrero de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Huila asegura dio cumplimiento a la referida orden de tutela, la Sala observa que tal como se lo ordenó el Juez constitucional, decidió acerca del reconocimiento de los perjuicios morales pretendidos con fundamento en la sentencia de la sección tercera alegada como desconocida, diferente es, que la autoridad en su libre

interpretación y autonomía judicial, consideró que había lugar al reconocimiento de perjuicios morales por pérdida de oportunidad, pero no en los términos pretendidos por los accionantes. // [L]a subsección A de la sección segunda de Consejo de Estado, no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues si bien el fundamento de la decisión de amparo fue la tantas veces referida sentencia de 5 de abril de 2017, se advirtió que el reconocimiento de los perjuicios pretendidos dependería de lo acreditado en el expediente, condición esta última, que claramente es competencia única y exclusivamente del Juez natural del asunto. (…) [E]n el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo; razón por la cual, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia (…) que negó el amparo de los derechos fundamentales [de la parte actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04017-01(AC)

Actor: JOSÉ MOLANO ÁVILA Y OTROS

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la impugnación1 presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 5 de febrero de 2019, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2, así: Los accionantes interpusieron demanda de reparación directa en contra de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, con ocasión del fallecimiento de la señora Soledad Perdomo Cárdenas; asunto identificado con el radicado 41001333100620090008201, el cual fue decidido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogota, mediante sentencia de 18 de octubre de 2016, en la que accedió a la súplicas de la demanda y reconoció en favor de los accionantes, por la pérdida de oportunidad de la occisa, la suma de 20 SMLMV en favor de cada uno de ellos; sin decir nada acerca de la pretensión de reconocimiento de los perjuicios morales y la vida en relación. Con ocasión de dicha omisión, los accionantes presentaron acción de tutela en contra del Tribunal que conoció del asunto, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales. El conocimiento del asunto, con radicado 11001031500020170150200, correspondió a la subsección A de la sección

segunda del Consejo de Estado que, mediante sentencia de 27 de julio de 2017, negó el amparo invocado. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 14 de marzo de 2019. 2 Ff. 1 a 15. Contra la anterior providencia los accionantes interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la sección cuarta de la Corporación que, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2017, revocaron la decisión recurrida para, en su lugar, acceder a la solicitud de amparo, ordenando a la autoridad accionada pronunciarse respecto de los perjuicios morales y la vida en relación pretendidos. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 14 de febrero de 2018, da cumplimiento a la orden de amparo, en el sentido de adicionar la condena impuesta a través de sentencia de 18 de octubre de 2015, reconociendo 30 SMLMV más, en favor de cada accionante por concepto de daños morales. Respecto de la anterior decisión, los accionantes interponen solicitud de aclaración y/o adición, al considerar que la misma en intento de dar cumplimiento a la orden de tutela modifica la condena inicialmente impuesta a título de pérdida de oportunidad, punto que, aseguran, nunca fue objeto de pronunciamiento por el juez constitucional; solicitud atendida de manera desfavorable mediante auto de 4 de abril de 2018. Con ocasión de lo sucedido, entendiendo que no hubo cumplimiento de la orden de amparo emanada del Consejo de Estado, los accionantes radicaron solicitud de desacato en contra del Tribunal Administrativo del Huila, la cual fue denegada por

la subsección A de la sección segunda de la Corporación, mediante providencia de 28 de junio de 2018. Al respecto, consideran los accionantes que el auto que niega la solicitud de desacato «desconoce abiertamente el precedente jurisprudencial trazado por el órgano de Cierre de la Jurisdicción, en materia de reparación de perjuicios de orden moral con fundamento en la figura denominada “pérdida de oportunidad o de chance”, con lo que se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia». 1.2. Pretensiones. Consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó en amparo de sus derechos fundamentales «DEJAR SIN EECTOS la decisión contenida en el auto de junio 28 de 2018, proferida por el CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A, con ponencia del Magistrado Dr. RAFAEL SUÁREZ VARGAS que resolvió el incidente de desacato, promovido dentro de la Acción de Tutela 11001-03-15-000-2017-01502-00 de JOSÉ MOANO ÁVILA Y OTROS contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; y ORDENAR a la citada autoridad judicial que en su lugar dicte auto de reemplazo en el que se acojan los argumentos expuestos en la sentencia de tutela de diciembre 13 de 2017 que amparó los derechos fundamentales de los accionantes acogiendo a su vez los criterios señalados en la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado Exp. 25.706, proceso con radicado

17001-23-31-000-2000-00645-01. […]» 1.3. Actuación procesal de primera instancia. Mediante auto de 28 de noviembre de 20183, la sección cuarta del Consejo de Estado, en sala unitaria4, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó la notificación de los consejeros integrantes de la subsección A de la sección segunda de la Corporación, en calidad de demandados, y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al Tribunal Administrativo del Huila, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos en el proceso 1.4.1. Subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado 5 . El Consejero ponente6 de la decisión acusada, mediante escrito de 30 de abril de 2018, luego de realizar un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas en el trámite de desacato cuestionado y advertir que en el presente caso no se configura ninguna causal especifica que haga procedente la solicitud de amparo, señaló: «[…] 2. Luego de hacer las averiguaciones correspondientes para determinar si había mérito para iniciar el incidente de cumplimiento, la Sala logró advertir que con las actuaciones desplegadas por el Tribual Administrativo del Huila se estudiaron y analizaron, a la luz del precedente judicial invocado y del material probatorio existe y recaudado en el proceso, las pretensiones sobre perjuicios morales elevadas por la parte actora, tal como se le conminó a hacerlo en el trámite constitucional.

3 F. 65. 4 Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Ff. 95 a 98, vto. 6 Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas.

3. Así las cosas, se evidenció que el Tribunal emitió la decisión de remplazo, atendiendo a los lineamientos que se impartieron en la decisión de amparo y en atención a su criterio y autonomía judicial. En consecuencia, se denegó la solicitud de cumplimiento

4. Dicha decisión tuvo asidero en que las órdenes dadas en los trámites de amparo no constriñen al juez ordinario de forma que pueda inmiscuirse en los asuntos propios de su especialidad, desequilibrando el principio de autonomía judicial. Así pues, el objeto de la providencia de tutela no era otra que garantizar a los accionantes sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por ello se ordenó que el Tribunal se pronunciara con respecto de los perjuicios solicitados en la demanda de reparación directa, y así se hizo en la providencia de remplazo. […]» 1.5. Fallo de primera instancia.

La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de febrero de 2019, negó la solicitud de amparo al considerar que no se configura el desconocimiento del precedente alegado, ya que, contrario al decir de los accionantes, en la sentencia por ellos referida de 5 de abril de 2017, de la sección tercera de esta Corporación7, «no se reconoció un valor especifico por perjuicio de pérdida de oportunidad y otro por perjuicio moral» y que, en otros casos, se han

tasado los daños de manera distinta; es decir, que «existen criterios disímiles en la jurisprudencia de la Sección Tercera frente a la tasación de la indemnización en casos de pérdida de oportunidad de sobrevida y su posible concurrencia con los perjuicios morales». 1.6. Escrito de impugnación. La parte actora, a través de escrito de 22 de febrero de 2019, impugnó la decisión de primera instancia, reiterando parte de los argumentos expuestos en el escrito inicial, para concluir el derecho que les asiste de recibir de manera concurrente indemnización a título «de perjuicios materiales e inmateriales en proporciones iguales a un 50% en cada caso».

II. CONSIDERACIONES

7 Expediente: 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706). CP. Ramiro Pazos Guerrero. Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, problema jurídico y, del caso concreto. 2.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20008 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 20189, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2019, por la sección cuarta del Consejo de Estado. 2.2. La acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11,

inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 9 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo

establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales”. 2.2.1. Acción de tutela contra desacato. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso concreto la providencia que se cuestiona es aquella que impuso sanción con ocasión del presunto incumplimiento de una orden de tutela, es pertinente advertir que en reiterada jurisprudencia se ha considerado que por regla general, la acción constitucional de tutela no procede dentro de un trámite de acción de tutela. Lo anterior, en tanto se trata de una acción que tiene carácter excepcional, en razón a que la propia Constitución Política la ha señalado como un mecanismo encaminado a la protección de derechos fundamentales, y que, por lo tanto, su utilización debe hacerse en forma racional, de manera que no se reste su eficacia. Sin embargo, en ciertas ocasiones es procedente dejar de lado tal postura para estudiar de fondo dichas providencias, esto es, en aquellos eventos en los que bajo una interpretación restrictiva, sea evidente la vulneración grave de derechos fundamentales. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T482 de 2013 expresó que la acción de tutela contra la providencia que decide el incidente de desacato procede en forma excepcional, “(…) siempre que logre verificarse la existencia de una vía 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de

sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. de hecho”, pues en virtud de tal procedimiento se toman decisiones que pueden vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Adicionalmente, consideró, que para que proceda la acción de tutela contra la providencia que resuelve un incidente de desacato es necesario además de superar los requisitos generales y específicos de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales21, que el trámite incidental haya finalizado; y en relación con el demandante que: i) los argumentos expuestos en el trámite del desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no contradictorios, ii) no

se trate de asuntos nuevos, pues el momento procesal para argumentarlos es el mismo incidente de desacato; y iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente. Así mismo, en relación con el juez constitucional que conoce de una tutela contra providencia de desacato, consideró que éste debe limitarse a estudiar: i) si el juez que concedió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo cuyo incumplimiento define; ii) si respetó el debido proceso y, iii) si la sanción interpuesta –si fuere el casono resulte arbitraria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido de aquella22. En ese orden de ideas, el actuar del juez constitucional que conoce del recurso de amparo impetrado contra decisiones de desacato, está limitado al estudio del trámite y la decisión adoptada en virtud del incidente mismo, por lo tanto el juez de tutela no puede entrar a desplegar un estudio del fondo del asunto y reabrir el debate que quedó clausurado en la tutela original y en consecuencia, le está vedado revisar la decisión original de proteger el derecho o cambiar el alcance o 21 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los mediosordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 22 Corte Constitucional T-1113-05 M.P. Jaime Córdoba Triviño. contenido sustancial de las órdenes proferidas por el juez de la primera tutela cuyo desacato se estudia. Así las cosas, en el caso Sub lite al pretenderse el estudio del auto mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico modificó la sanción impuesta con ocasión del presunto incumplimiento a una orden de tutela, en el sentido de cambiar a la persona sancionada durante el trámite del grado jurisdiccional de consulta, hace procedente analizar de fondo la acción de tutela impetrada, siempre y cuando se superen los demás requisitos generales de procedencia del recurso de amparo contra decisiones judiciales, en razón a la vigencia de los derechos fundamentales dentro del marco de un Estado Social de Derecho.

2.2.2. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable23, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a los accionantes a atacar por esta vía la providencia judicial proferida dentro del trámite de un incidente de desacato en sede de tutela. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.3. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si ¿la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, al negar la solicitud de desacato presentada por el incumplimiento de una orden de amparo, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? 23 La decisión acusada es de 28 de junio de 2018, y la acción de tutela se presentó el 25 de octubre del mismo año. 2.4. De las actuaciones surtidas al interior de la acción de tutela y el incidente de desacato cuestionado. - En la demanda de reparación directa promovida por los accionantes en contra de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, con

radicado 41001333100620090008201, en sede de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogota, mediante sentencia de 18 de octubre de 2016, resolvió revocar la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda para , en su lugar,: «[…] SEGUNDO: Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (H) y a parte actora por la pérdida de oportunidad de la señora SOLEDAD PERDOMO CÁRDENAS ocurrida el 29 de marzo de 2009.

TERCERO: Condenar como consecuencia de la declaración anterior a la

ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva a pagar las siguientes sumas: Nombre Condic SMLMV ión

1 JOSÉ MOLANO PADR VEINTE (20)

ÁVILA E

2 YILBERT EFRETH HIJO VEINTE (20) SMLMV

MOLANO

PERDOMO

3 ELIANA MAURETH HIJA VEINTE (20) SMLMV

MOLANO

PERDOMO

4 JAROL ESNEIDER HIJO VEINTE (20) SMLMV

MOLANO

PERDOMO

5 ALEJANDRA HIJA VEINTE (20) SMLMV

MOLANO

PERDOMO

6 NAIDA YULIETH HIJA VEINTE (20) SMLMV

MOLANO

PERDOMO […]» - Los accionantes interpusieron la acción de tutela 11001031500020170150200/01, contra el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, con ocasión de la sentencia de 18 de octubre

de 2016, en la que no se reconocieron los perjuicios materiales, morales y a la vida en relación pretendidos, lo cual consideraron vulneratorio de sus derechos fundamentales. - El conocimiento del asunto correspondió a la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado que, mediante sentencia de 27 de julio de 2017, denegó la solicitud de amparo; decisión revocada en segunda instancia por la sección cuarta de la misma Corporación, a través de sentencia de 13 de diciembre de 2017, en la que consideró: «[…] De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila en Descongestión ordenó el pago de 20 smlmv para cada uno de los demandantes derivados del daño que les ocasionó la pérdida de oportunidad en la recuperación de la salud de la señora Perdomo Cárdenas, en la medida que no obraron en el expediente elementos de juicio que permitieran establecer con certeza la cuantía del daño sufrido, pero nada dijo respecto del reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales, en la modalidad de morales y a la vida en relación solicitados en la demanda. […] De hecho, en sentencia del 5 de abril de 2017, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, exp. 25.706, en el proceso con radicado 17001-23-31-000-2000-00645-01, en un caso en el que se declaró la existencia de un daño antijurídico consistente en pérdida de oportunidad de sobrevida, al resolver sobre la liquidación de perjuicios, sistematizó algunos parámetros que orientan la fijación de la cuantía de la liquidación de dicho daño y se refirió a la procedencia de los perjuicios morales. La Sala se

permite trascribir en extenso las consideraciones allí expuestas. “V. La liquidación de perjuicios

25. La Sala estima que, a la vista de que no existen criterios consolidados en cuanto a la liquidación del daño de pérdida de oportunidad y de la visible repercusión en los montos de indemnización, resulta procedente sistematizar unos parámetros mínimos que de modo pedagógico e ilustrativo permitan orientar al juez en la fijación de su cuantía, lo que, sin duda, no solo creará un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, sino que redundará en beneficio de las partes que concurran al proceso. 25.1. En efecto, el alcance restrictivo de las indemnizaciones por pérdida de oportunidad al estar circunscrita a un rubro diferente de los perjuicios materiales e inmateriales o clasificada en un tipo único de perjuicio, encierra en algunas ocasiones, el desconocimiento del principio de la reparación integral y, en otras, el de enriquecimiento sin causa, lo cual lleva a la Sala al convencimiento de que es preciso elaborar un baremo para poder cuantificar de forma equitativa y justa los casos de pérdida de oportunidad en materia de salud.

26. Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o

psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podria ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii)No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionalesy daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima. En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio

o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial. iv)No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personalperspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se real