CE-11001-03-15-000-2018-04020-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPATIBILIDAD EN LA DOBLE ASIGNACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS ENTRE LA MESADA PENSIONAL Y EL SALARIO DE DOCENTE - Al estar exceptuado / CONDENA EN COSTAS - Se imponen a quien es vencido en juicio / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa /

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración

[La Sala deberá determinar] si la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo y violación directa a la constitución, al no ordenar la reliquidación con la inclusión del factor de horas extras devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, con fundamento en la prohibición de la doble asignación. Así mismo, se verificará la condena en costas impuestas en la sentencia acusada. (…) [L]a Sala encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 11 de octubre de 2018, incurrió en un defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta las previsiones legales que gobierna a los docentes. Por un lado, pasó por alto que si bien existe prohibición constitucional, inclusive desde la Carta de 1991, de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, la actividad docente se exceptúan de dicha prohibición. (…) En efecto, a través del Decreto Ley 224 de 2 de febrero de 1972, se estableció que el ejercicio de la actividad

docente resultaba compatible con el goce de una pensión por jubilación, por lo que, cuando un docente en actividad adquiere el status pensional, puede disfrutar de tal reconocimiento y seguir laborando al servicio de la educación oficial hasta cumplir la edad de retiro forzoso. (…) [En ese orden de ideas, para la Sala] es desacertada la decisión adoptada por el Tribunal accionado, pues no solamente cambió las condiciones de la reliquidación de la pensión de la actora, sino que además, hizo alusión a una sentencia de unificación de esta Corporación, que no le es aplicable a la docente. (…) En conclusión, se tiene que la sentencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo. (…) Finalmente, respecto de la condena en costas (…), se advierte que se presentó un error mecanográfico al indicar en la parte motiva de la decisión, que se condenaría en costas al demandante y en la resolutiva a la “demandada”, sin embargo, si se realiza una interpretación integral de ese aparte de la providencia y de las normas que regulan ese asunto, es claro que la condena en costas va dirigida a quien es vencido en juicio, y en este caso, el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que es claro que el condenado fue la entidad accionada. (…) En ese orden de ideas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 224 DE 1972 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 91 DE 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04020-00(AC)

Actor: MARTHA CECILIA CUERVO RONDÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Cecilia Cuervo Rondón contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que confirmó parcialmente la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué que accedió a las pretensiones de la demanda2.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la señora Martha Cecilia Cuervo Rondón solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 23 de noviembre de 2017 y 11 de octubre de 2018, dictadas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-005-2016-00368-00. En

concreto, formuló las siguientes pretensiones3:

1. Ordenar dejar sin efectos la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Subsidiariamente en el evento de no prosperar en su integridad la anterior, dejar sin efectos lo referente a la imposición de costas – agencias en derecho, y advertir al Honorable Tribunal Administrativo, que en lo sucesivo, frente al tema de reliquidación de pensiones de docentes se abstenga de condenar en costas.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folio 2 del expediente de tutela. 2 Folios 17 y vuelto del expediente de tutela. 3 Folio 18 del expediente de tutela. 2.1. A través de la Resolución No. 02570 del 12 de mayo de 2011, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación a la señora Martha Cecilia Cuervo Rondón a partir del 19 de octubre de 2010. En dicho acto administrativo se advirtió que la demandante nació el 19 de octubre de 1955, e ingresó a laborar a la docencia oficial el 16 de octubre de 1981, adquiriendo el status jurídico de pensionada el 19 de octubre de 2010. La prestación le fue liquidada con el 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status, esto es, del 19 de octubre de 2009 al 19 de octubre de 2010, con la inclusión de los factores de asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones. 2.2. La señora Cuervo Rondón elevó petición el 2 de marzo de 2016, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reajuste de la

pensión de jubilación reconocida con la inclusión de todo lo devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, específicamente el factor de horas extras, pero la entidad guardó silencio. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Martha Cecilia Cuervo Rondón pidió la nulidad del acto administrativo ficto derivado de la falta de respuesta, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la petición presentada el 2 de marzo de 2016. 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, que, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones, al estimar que la pensión reconocida a la señora Cuervo Rondón debió liquidarse con el 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, ordenando la inclusión del factor de horas extras4. 2.3. Inconforme con la decisión, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó la decisión, en el entendido que se ordenaba la inclusión del factor de horas extras devengado en el año anterior al retiro del servicio, siempre y cuando sobre el mismo se hubieren realizado los descuentos para pensión, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, y el Acto Legislativo No. 1 de 2005, pues señaló por un lado, la incompatibilidad del disfrute de la prestación con el desempeño del cargos públicos, por lo que no podía realizarse con el año anterior

a la adquisición del status de pensionada, y por otro, que no es aplicable la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se ordena incluir todos los factores independientemente que se hayan o no cotizado sobre los mismos.

3. Argumentos de la tutela 4 Folio 17 del expediente de tutela. 3.1. La parte actora adujo que, a pesar de que la sentencia cuestionada «concluyó que debía confirmar el fallo de primera instancia»5, en realidad lo modificó, puesto que «cambió totalmente el sentido del fallo, al establecer que se debía incluir las horas extras, pero siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y siempre y cuando sobre ellos se haya hecho los descuentos de ley»6. Además: 3.1.1. Refirió que la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque se fundamentó en una normativa que no es aplicable al caso concreto, ya que la ley aplicable resulta ser la Ley 91 de 1989, la cual no solo incluye como factores salariales aquellos sobre los que se hicieron los respectivos descuentos, sino sobre todo lo devengado, desconociendo de esta manera además, lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, según el cual, las horas extras constituyen factor salarial. 3.1.2. De igual manera, indicó que el fallo cuestionado también incurrió en violación directa de la Constitución, al sostener que la inclusión de las horas extras como factor salarial, sólo resultaba ser procedente cuando la docente haya dejado de trabajar, «decisión que afecta los derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, al debido proceso y al goce de la pensión de jubilación»7.

3.1.3. Que, contrario a lo señalado por el Tribunal Administrativo del Tolima, la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no le es aplicable, por cuanto la misma providencia excluyó textualmente a los docentes. 3.1.4. Que no es procedente la condena en costas que le fue impuesta, dado que la autoridad judicial demandada no realizó el análisis de temeridad o mala fe exigido por el artículo 365 del Código General del Proceso. Que tal decisión desconoce el precedente judicial que, sobre la materia, ha establecido el Consejo de Estado en las sentencias del 9 de febrero8 y del 14 de diciembre9, ambas, de 2015. 3.1.5. Que esta Corporación ha dejado sin efectos sentencias del Tribunal Administrativo del Tolima que condenaban en costas, porque no cumplían con los requisitos legales: (i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de junio de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2017-01122-00, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, (ii) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2017-00448-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E), (iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2017, radicado No. 11001-03-15-0002017-00449-00, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

5 Folio 18 del expediente de tutela. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Rad. 0982-2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 9 Rad. 73001-23-33-000-2013-00307-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante providencia del 14 de noviembre de 201810, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y, en calidad de terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la presidenta de la Fiduprevisora S.A., que actuaron como demandados en el proceso ordinario. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 20 de noviembre de 2018, notificó a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima11 y a los terceros con interés12.

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo del Tolima13, por conducto del magistrado ponente de la sentencia objeto de acción de tutela, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 5.1.1. Sostuvo que la decisión cuestionada no vulnera los derechos fundamentales alegados por la demandante, porque en ella se llegó a la conclusión de que la señora Cuervo Rondón tenía derecho a que se reliquidara la pensión con la

inclusión de «los valores devengados por concepto de horas extras, durante el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo del servicio»14, dando aplicación a lo señalado en las Leyes 33 y 62, ambas, de 1985. 5.1.2. Indicó que el hecho de que en la parte considerativa de la providencia cuestionada se hubiera dicho que «sobre el factor horas extras devengadas en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, debían efectuarse los aportes correspondientes conforme lo dispone el artículo 48 de nuestra Constitución»15 no convierte al fallo demandado en contrario a derecho, porque tal interpretación está en armonía con lo señalado en dicho precepto constitucional. 5.2. El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., no se pronunciaron frente a los hechos objeto de la acción de tutela. CONSIDERACIONES 10 Folio 47 del expediente de tutela. 11 Folio 50 del expediente de tutela. 12 Folios 51 y 52 del expediente de tutela. 13 Folios 37 y vuelto del expediente de tutela. 14 Folio 37 del expediente de tutela. 15 Ibidem. En orden a resolver la acción de tutela presentada por la señora Martha Cecilia Cuervo Rondón, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión en el caso en concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 201216, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 16 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 17 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»18.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. La parte actora alega que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, porque se fundamentó en una normativa que no es aplicable al caso concreto, pues la actora es beneficiaria de la Ley 91 de 1989. Adicionalmente, indica que desconoció lo previsto en el Decreto 1045 de 1989, según el cual, las horas extras constituyen factor salarial.

Finalmente, porque sostuvo que la inclusión de las horas extras como factor salarial sólo es procedente cuando la docente haya dejado de trabajar y si sobre el mismo se realizaron los respectivos descuentos. De otra parte, solicita que se ordene se modifique la condena en costas impuesta. 2.2. Previo a establecer el problema jurídico a resolver, la Sala debe aclarar que no se estudiará lo relacionado con el régimen pensional aplicable a los docentes,

pues analizadas las sentencias del proceso ordinario, se advierte que dicho asunto no fue tema puesto en discusión dentro de aquel. Aunado a lo anterior, tampoco se advierte que la señora Cuervo Rondón haya solicitado la reliquidación de la pensión bajo la Ley 91 de 1989, todo lo contrario, se observa que la misma adujo ser beneficiaria de la Ley 33 de 1985, es decir, no fue un asunto que se debatiera en el proceso ordinario, y por tanto, es improcedente a través de la acción de tutela pretender revivir lo ya resuelto, e iniciar un nuevo debate sobre lo que no fue discutido en sede ordinaria. 2.3. La misma suerte de lo anterior corre lo referente al estudio del reconocimiento de las horas extras, pues de la lectura de la sentencia de segunda instancia, se observa que este factor fue reconocido, por lo que la discusión se enmarca es, desde qué momento se debe reconocer este factor, esto es, desde el año anterior a la adquisición del status de pensionada, o al año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta la prohibición de la doble asignación de recursos públicos, y si la misma les es o no aplicable a los docentes. 2.4. En los anteriores términos, el problema jurídico a resolver es si la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo y violación directa a la constitución, al no ordenar la reliquidación con la inclusión del factor de horas extras devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, con fundamento en la prohibición de la doble asignación. Así mismo, se verificará la condena en costas

impuestas en la sentencia acusada. 2.5. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará, los defectos alegados por la accionante, las normas que rigen el régimen docente en cuanto a si pueden percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, la decisión cuestionada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente.

3. Del defecto sustantivo 18 SU-573 de 2017. 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma

empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Violación Directa a la constitución 4.1. Respecto de esta causal, ha señalado la Corte Constitucional19 que la misma encuentra fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “la

Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. 4.2. De igual manera, en sentencia SU-542 de 2016 la Corte Constitucional reiteró que “en virtud de la supremacía constitucional, cuando las autoridades judiciales se enfrentan a un contradicción entre una norma legal y una norma constitucional, deben preferir esta última”. 19 Sentencia SU-490 de 2016. 4.3. Finalmente, en cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad de la tutela, la Corte ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución cuando: (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución20. 4.4. Se tiene entonces que, este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.

5. Del régimen jurídico de los docentes que les permite devengar doble asignación proveniente del tesoro público 5.1. Conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 197221 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta disposición, los educadores pueden percibir pensión de jubilación y a su vez salario. 5.1.2. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación22 ha señalado:

Sobre este particular, mediante el Decreto Ley 224 de 2 de febrero de 1972, el Gobierno Nacional estableció que el ejercicio de la actividad docente resultaba compatible con el goce de una pensión por jubilación razón por la cual, debía entenderse que, en el caso que un docente en actividad adquiriera su estatus pensional, y le fuera reconocida una prestación pensional, podía disfrutar de tal reconocimiento y seguir laborando al servicio de la educación oficial. (…) En este mismo sentido se advierte que el artículo 9 de la Ley 71 de 1989, establece la posibilidad de que las pensiones ordinarias de jubilación de los empleados públicos puedan ser reliquidadas, al momento de su retiro definitivo del servicio, acreditando para ello el nuevo tiempo y aportes realizados al respectivo ente de previsión social, desde el momento en que le fue reconocida su prestación pensional. (…) En este mismo sentido, resulta pertinente transcribir el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989: “Artículo 10º.- Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomado como base del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. ParágrafoLa reliquidación de la pensión de que trata el presente artículo, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles, cuando a éstas hubiere lugar.”. Bajo estos supuestos, la posibilidad con que cuentan los docentes de seguir

laborando, con posterioridad al reconocimiento de una pensión de jubilación, da lugar a que a su retiro definitivo del servicio puedan solicitar, en los términos del 20 Sentencia T-522 de 2016, T-252 de 2016 y T-116 de 2016. 21 El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente… 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., 1° de septiembre de 2011.

Expediente: 760012331000200800998 01. artículo 9 de la Ley 71 de 1988, la reliquidación de su prestación pensional, teniendo en cuenta para tal efecto el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. (…) 5.2.3. La anterior posición fue reiterada por esta Corporación23, en sentencia del 15 de febrero de 2018, en la cual se insistió en que los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.

6. La Decisión cuestionada 6.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia del 11 de octubre de

2018, respecto al tema objeto de debate, indicó: “(…) Así pues, una primera conclusión que se resalta del examen del asunto concreto es

que la entidad encargada del reconocimiento de esta pensión no incluyó como factor de liquidación de esa pensión un factor que se venía devengando en el momento en que hizo el reconocimiento, como lo es lo devengado en concepto de horas extras, que se encuentra incluido como factor de determinación de este IBL en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, lo cual conlleva entonces al Despacho a confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la presente decisión. Al respecto, cabe advertir que en la Resolución que da lugar a esta actuación judicial se indicó en su parágrafo tercero la incompatibilidad del disfrute de esa prestación económica con el desempeño del cargo pública (sic), salvo las excepciones de Ley, haciendo referencia con ello a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. En ese sentido se aclara que la inclusión del factor correspondiente a las horas extras que en Sentencia se ordena, tendrá lugar siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, y siempre y cuando, se hayan efectuado sobre ellos los aportes correspondientes conforme lo dispone el artículo 48 de nuestra Constitución a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005”. 6.2. La Sala observa que la autoridad judicial demandada concluyó que a la señora Martha Cecilia Cuervo Rondón, le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del factor horas extras, pero no en los términos ordenados por el ad-quo, indicando que dicho factor se incluía por

encontrarse enlistado en la Ley 62 de 1985 y haberse realizado los descuentos de Ley, aunado a que se debía incluir como factor devengado en el último año de servicio, y no el anterior a la adquisición del status de pensional, por la prohibición legal de doble asignación.

7. Análisis de la Sala 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, 15 de febrero de 2018. Radicación: 20001 23 33 000 2015 00071 01 (4107-16). Actor: María Ángela Córdoba Rentería. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio. 7.1. A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 11 de octubre de 2018, incurrió en un defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta las previsiones legales que gobierna a los docentes. 7.3. Por un lado, pasó por alto que si bien existe prohibición constitucional, inclusive desde la Carta de 1991, de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, la actividad docente se exceptúan de dicha prohibición, tal como se indicó en el acápite precedente. En efecto, a través del Decreto Ley 224 de 2 de febrero de 1972, se estableció que el ejercicio de la actividad docente resultaba compatible con el goce de una pensión por jubilación, por lo que, cuando un docente en actividad adquiere el status pensional, puede disfrutar de tal reconocimiento y seguir laborando al servicio de la educación oficial hasta

cumplir la edad de retiro forzoso. 7.4. Respecto al campo de aplicación del aludido Decreto 224 de 1972, esta Corporación24 indicó: “(…) en materia de derechos adquiridos con anterioridad a la ley 4 de 1992, a través del artículo 1 del decreto 1440 de 1992 se regló: “Aquellos docentes oficiales que al entrar en vigencia la ley 4 de 1992 se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto Ley 2277 de 1979 y la ley 91 de 1989, conservarán los derechos adquiridos a esa fecha consagrados en tales normas.” Dentro del derrotero seguido por el régimen prestacional de los docentes nacionales o nacionalizados y particularmente en lo relacionado con la compatibilidad de las asignaciones recibidas del Tesoro Público, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la nueva Carta Política se expidió la ley 60 de agosto 12 de 1993 que a términos del inciso tercero de su artículo 6 reza: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que