CE-11001-03-15-000-2018-04022-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA AUTO QUE SUSPENDIÓ PROVISIONALMENTE LA CONVOCATORIA 428 DE 2016 - Ministerio del Trabajo / INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE SÚPLICA – Contra el auto que decretó la suspensión / MEDIO ORDINARIO DE DEFENSA JUDICIAL EN CURSO – El accionante puede intervenir / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Por existencia de medio de defensa idóneo y eficaz / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE PETICIÓN

[E]l problema jurídico consiste en determinar: (i) si la acción de tutela procede para controvertir la providencia del 23 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 428 de 2016, y (ii) si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y la CNSC vulneraron el derecho fundamental de petición del [actor], al no dar respuesta a las solicitudes que presentó, relacionadas con los efectos del auto del 23 de agosto de 2018 y la firmeza de la lista de elegibles. (…) [E]l [tutelante] está facultado para solicitar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que lo tenga como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad. Una vez se le reconozca esa calidad, podrá plantear los argumentos que busca hacer valer a través de la acción de tutela, para defender la presunción de legalidad del acto administrativo demandado e, incluso, para obtener el levantamiento, la modificación o la revocatoria de la medida cautelar decretada mediante el auto del 23 de agosto de 2018, conforme con lo establecido

en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011. Empero, el actor así no lo ha hecho, sino que pretende emplear esta acción constitucional en reemplazo de los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley. Además, en el proceso de nulidad, la CNSC y varios participantes del concurso interpusieron el recurso de súplica, consagrado en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, contra el auto que ordenó la suspensión de la Convocatoria 428 de 2016. Por tanto, frente a la decisión judicial que se cuestiona en este caso, existe un medio de defensa ordinario en curso, en el que el demandante puede intervenir, para hacer valer sus argumentos. (…) En cuanto a la supuesta vulneración del derecho fundamental de petición, (…) la Sala concluye que, en relación con las solicitudes presentadas por el señor Felipe Ospina Vega al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, la acción de tutela es improcedente, porque el objeto que persigue es que se modifique la decisión del 23 de agosto de 2018, finalidad para la que primero debe acudir al proceso de nulidad, como coadyuvante de la parte demandada. [De otra parte,] la CNSC no incurrió en vulneración del derecho fundamental de petición del [accionante], pues dio respuesta a la solicitud que él acreditó haber presentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04022-00(AC)

Actor: FELIPE OSPINA VEGA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Felipe Ospina Vega contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión del auto del 23 de agosto de 2018, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 428 de 2016, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio del 2016, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del sistema general de

carrera administrativa de entidades del Sector Nación.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Felipe Ospina Vega solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a cargos públicos y de petición, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló la siguiente pretensión1:

1. Vincular a todos los interesados en esta acción para que se manifiesten o se pronuncien.

2. Reconocer a la Comisión Nacional del Servicio Civil como la máxima autoridad del mérito en Colombia y que está en la obligación de dirigir y hacer lo necesario para que con autonomía ejerza sus funciones, y no se vea entorpecida para darme respuestas a mis reclamaciones administrativas bajo la causal de que está suspendida la convocatoria por un auto aclaratorio del Consejo de Estado que, que (sic) está en mi opinión extralimitándose y desconociendo derechos fundamentales y convenios internacionales, cuando

se evidencia que se han hecho nombramientos en esta convocatoria 428 de 2016 y su criterio unificado hacia el elegible (documento aportado) es el de ser nombrado en el lapso de tiempo legal. Se reconozca los criterios que se han emitido y que se aportan, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil como entidad rectora del mérito.

3. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, que se revoque esta suspensión ya que viola el derecho internacional, mis derechos fundamentales y no toma en cuenta en parte a la OIT sus recomendaciones para los empleos de INSPECTORES LABORALES Y DE LA SS empleo amparado con la garantía de LOS CONVENIOS INTERNACIONALES, QUE ESTAN SIENDO DESCONOCIDOS CO81 – Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81), también mis derechos fundamentales al acceso

a cargos públicos por nombramiento en periodo de prueba para la carrera administrativa, Dignidad humana, derecho a la igualdad, derecho de petición y Principio de la confianza legítima ya que por causa de esta suspensión me he visto en una incertidumbre que me podría generar un perjuicio irremediable ya que este tipo de fallos se llevan años y perdería mi posibilidad por el transcurso del tiempo de ser nombrado pues las listas de 1 Folios 3 a 5. elegibles en firme tienen una permanencia o vigencia de solo 2 años. Listas que ya están publicadas.

4. Que esta suspensión me ha afectado profundamente mi expectativa

laboral y derechos para ser servidor público ya que llevaba dos años preparándome y sucede esto que, si debía suceder lo hubieran subsanado o hubieran realizado otro tipo de procedimiento, pero si la convocatoria continuó fue por que la CNSC está haciendo las cosas legalmente y bajo los criterios que la orientan como máxima autoridad del mérito en Colombia.

5. Además declarar como actos posteriores estas suspensiones ya que la aclaratoria de suspensión se produjo el 6 de septiembre de 2018 y las listas de elegibles salieron conformadas el 9 de agosto de 2018 y el 27 de Agosto de 2018 salieron otras en firme, como se podrá apreciar en el material probatorio aportado.

6. Se proteja el derecho de petición ya que el PQRS que dirijo al Consejo de Estado solicitando y sugiriendo que la suspensión atentaba contra mis derechos al no reconocer convenios internacionales y de no haber subsanado desde un principio esta situación me colocan en una situación que amenaza en desembocar a un perjuicio irremediable pues la incertidumbre que causa una intempestiva suspensión de este tipo me pueden generar daños morales en el tiempo y a mis derechos fundamentales ya que se ve afectado el mérito directamente con el empleo al que aspiro Inspector laboral y de la S.s. Reiterando que tengo reclamaciones administrativas pendientes y que no pueden ser solucionadas por la CNSC hasta el levantamiento de dicha suspensión, que puede tardar años si no se determina que es una suspensión totalmente en mi opinión sin sentido jurídico y constitucional.

7. Que con la suspensión que edificaron bajo sus preceptos me afectan

totalmente todo mi proceso como concursante y aspirante a cargos públicos, pues es de sentido común reconocer que no tengo otro medio de defensa que sea expedito y efectivo para contrarrestar los efectos nocivos de una providencia que acaparó toda la convocatoria en un inicio y luego se concentra en el Ministerio del Trabajo empleo de inspectores, dejándome en desigualdad con los otros concursantes que ya les están resolviendo sus reclamaciones y nombrándolos en aquellas entidades que no cobijó al final esta medida según el criterio aportado en esta acción de amparo constitucional.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Felipe Ospina Vega se inscribió en la Convocatoria 428 de 2016, Grupo de Entidades del Sector Nación, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 20162, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de

carrera de 13 entidades del nivel nacional, para el cargo de Inspector del Trabajo y Seguridad Social, ubicado en el Ministerio del Trabajo, y ocupó el octavo puesto 2 «Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación». de la lista de elegibles, constituida mediante la Resolución 20182120081495 del 9 de agosto de 2018.

2.2. El Colegio Nacional de Inspectores del Trabajo interpuso demanda de nulidad contra la CNSC para obtener la nulidad del Acuerdo 20161000001296 de 2016. Como argumento de nulidad, expuso que el acto no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo convocante, para este caso, el Ministro del Trabajo, por lo que se vulneraron los artículos 209 de la Constitución Política, 71 del Decreto 111 de 1996 y 31 de la Ley 909 de 2004. Además, el demandante solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 2.3. El proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A3, despacho del magistrado William Hernández Gómez, que, mediante providencia del 23 de agosto de 2018, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, al estimar que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debe ser suscrita por la CNSC y el Jefe de la entidad u organismo, el cual es un requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. 2.4. Por auto del 6 de septiembre de 2018, el magistrado sustanciador aclaró la decisión del 23 de agosto de 2018, en el sentido de precisar que la suspensión operaba solo respecto de la actuación relativa a los empleos del Ministerio del Trabajo: Primero: Aclarar el ordinal primero del auto proferido por el Despacho el 23

de agosto de 2018, el cual quedará así: PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto solo respecto del Ministerio de Trabajo, el cual hace parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdo 2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia. 2.5. La CNSC y varios ciudadanos, que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de esa entidad, interpusieron recurso de súplica contra el auto del 23 de agosto de 2018, que se encuentra pendiente de ser resuelto. 2.6. Mediante oficio con radicado 201809070012 (no se indica fecha), el demandante solicitó a la CNSC información acerca de la firmeza de la Resolución 20182120081495 del 9 de agosto de 2018, y de su exclusión de la lista de elegibles, petición que fue atendida mediante oficio del 4 de octubre de 20184. 2.7. Mediante oficio del 6 de septiembre de 2018, el señor Felipe Ospina Vega solicitó al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, emitir un pronunciamiento «valorando la labor que se realizó a través del Ministerio del Trabajo y la CNSC y que quizás fue la entidad que más activamente estuvo pendiente de los avances y resultados de esta convocatoria, en donde cientos de participantes estamos en vilo»5. Mediante oficio del 10 de diciembre de 20186, el 3 Al proceso correspondió la radicación 11001-03-25-000-2017-00326-00.

4 Folios 26-27. 5 Folios 6 a 9. 6 Folio 60. magistrado William Hernández Gómez atendió una petición idéntica del actor, pero presentada el 7 de diciembre de 2018.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Felipe Ospina Vega manifestó que la suspensión de la Convocatoria 428 de 2016, decretada mediante el auto del 23 de agosto de 2018, lo pone en peligro de sufrir un perjuicio irremediable, esto es, no acceder al nombramiento en el cargo para el que aprobó las etapas del concurso, pues la lista de elegibles tiene un periodo de vigencia limitado, el cual probablemente se cumplirá antes de que se resuelva de fondo la demanda de nulidad contra el acto de la convocatoria. 3.2. Que la CNSC ha sostenido —postura que él comparte— que las personas que ocupan las listas de elegibles en firme tiene derecho a ser nombradas en periodo de prueba, pero que el Ministerio del Trabajo se ha abstenido de efectuar los nombramientos, a juicio del actor, por temor a incurrir en desacato de la providencia que decretó la suspensión provisional del concurso. 3.2.1. Que, contra los argumentos del auto del 23 de agosto de 2018, sí existió coordinación entre la CNSC y el Ministerio del Trabajo, al diseñar el concurso y expedir el acto de la convocatoria. Que el hecho de que faltara la firma del representante legal del Ministerio no justificaba decretar la suspensión del procedimiento, menos aun cuando solo faltaban diez días para que las personas

que ocupaban las listas de elegibles fueran nombradas. Que, de ser necesaria la suspensión de la convocatoria, esta debió efectuarse antes de que los aspirantes pagaran los «pines» y presentaran las pruebas. 3.3. Que, por otro lado, las demandadas incurrieron en vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque otras personas que ocuparon listas de elegibles de entidades diferentes al Ministerio del Trabajo, también objeto de la Convocatoria 428 de 2016, ya fueron nombradas. 3.4. Finalmente, señaló que, producto de la suspensión del concurso, no ha obtenido respuesta a varias solicitudes presentadas ante la CNSC, por lo que también se le vulneró el derecho fundamental de petición.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 28 de noviembre de 2018, el despacho sustanciador admitió la tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Como terceros con interés, ordenó notificar al Colegio Nacional de Inspectores del Trabajo, a la CNSC, al Ministerio del Trabajo, a los coadyuvantes reconocidos en el proceso de nulidad y a los participantes de la Convocatoria 428 de 2016. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés7.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A8, que profirió la providencia el auto del 23 de agosto de 2018, alegó que las

decisiones adoptadas por el despacho han garantizado los derechos 7 Folios 52 a 57. 8 Folios 56 57. fundamentales a las partes, y que no incurrieron en ninguna de las causales de procedibilidad específicas de la tutela contra providencias judiciales. 5.1.1. Que, en particular, la tutela no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, porque se encuentra pendiente de ser resuelto el recurso de súplica que instauró la parte demandada contra el auto del 23 de agosto de 2018. Que, además, el señor Felipe Ospina Vega tenía la posibilidad de intervenir en el proceso, en calidad de coadyuvante de la parte demandada, para adelantar los actos procesales que estimara pertinentes para defender sus intereses. 5.2. Por otro lado, señaló que la orden impartida en el auto del 23 de agosto de 2018 iba dirigida a la CNSC, en el sentido de suspender la actuación administrativa relacionada con el concurso de méritos. Es decir, que la providencia no ordenó al Ministerio del Trabajo suspender el nombramiento del actor. 5.3. Finalmente, allegó copia del oficio del 10 de diciembre de 2018, por medio del cual dio respuesta a la petición presentada por el demandante el 7 de diciembre de 2018.

6. Intervención de terceros 6.1. La asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo9 alegó que la CNSC, de manera unilateral, en contravía de la voluntad del Ministerio, y en desconocimiento del principio de legalidad del gasto y del artículo 31, numeral 1º, de la Ley 909 de 2004, suscribió el acuerdo 2016000001296 del 29 de julio de

2016, que efectuó la Convocatoria 428 de 2016. Que el Ministerio no suscribió ese acto administrativo, pues no contaba con los recursos para sufragar los gastos que involucra el proceso de selección. 6.1.1. Al respecto, invocó el concepto del 19 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que señaló que el acto de la convocatoria debe ser suscrito por la CNSC y la entidad cuyos cargos son objeto del concurso10. 6.1.2. De acuerdo con lo anterior, señaló que se opone a las pretensiones de la demanda, pues el Ministerio del Trabajo no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Ospina Vega, y que es improcedente continuar con las etapas subsiguientes de la convocatoria, esto es, con la lista de elegibles y el nombramiento en periodo de prueba. 6.1.3. Alegó que la acción de tutela es improcedente, porque el demandante no se encuentra expuesto a un perjuicio irremediable, si se tiene en cuenta que la lista de elegibles estará vigente hasta el 27 de agosto de 2020, por lo que no fenecerá antes de que la corporación adopte una decisión definitiva frente al acto que convocó al concurso. Que, además, el actor cuenta con otro medio eficaz para la defensa de sus derechos, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.1.4. Manifestó que el señor Felipe Ospina Vega no fue incluido en el reporte de firmeza de la lista de elegibles, constituida mediante Resolución 20182120081495

del 9 de agosto de 2018, por lo que, de efectuarse su nombramiento en periodo de prueba, se desconocería el principio del mérito. 9 Folios 65 a 80 10 Radicación: 11001-03-06-000-2016-00128-00, consejero ponente: Germán Bula Escobar. 6.1.5. Que, la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, afecta todas las etapas del concurso (convocatoria, reclutamiento, pruebas, lista de elegibles y periodo de prueba), y, en consecuencia, el Ministerio del Trabajo se encuentra imposibilitado para adelantar cualquier actuación administrativa relacionada con el proceso de selección, hasta que se dicte la sentencia que ponga fin a la controversia planteada en el proceso de nulidad. 6.2. El asesor jurídico de la CNSC11 explicó que la Comisión de Personal del Ministerio del Trabajo solicitó la exclusión de varios concursantes de las listas de elegibles, entre ellos, el señor Felipe Ospina Vega, por no cumplir con los requisitos establecidos en la convocatoria, por la causal de «experiencia profesional no relacionada». Que, no obstante, como consecuencia de la suspensión de la convocatoria, la CNSC no ha dictado ningún nuevo pronunciamiento en relación con la convocatoria, es decir, que no ha adelantado el procedimiento consagrado en el artículo 16 del Decreto 760 de 2005, y el señor Ospina Vega aún no ha sido excluido de la lista de elegibles. 6.2.1. Señaló que el señor Wilford Andrés González Murillo, participante de la

convocatoria, interpuso acción de tutela contra la CNSC, por haber sido excluido de la lista de elegibles, y el juez constitucional concedió el amparo y ordenó que, dentro de las 48 horas siguientes al levantamiento de la suspensión provisional del concurso, se ajustara la decisión de exclusión de la lista de elegibles. 6.2.2. Que la CNSC aplicó esa decisión con efectos inter comunis y, en consecuencia, dispuso que, luego del levantamiento de la suspensión, se adelantaran las actuaciones administrativas orientadas a determinar si procedía o no la exclusión de los señores Wilford Andrés González Murillo y Felipe Ospina Vega, entre otros. 6.2.3. Que, por lo tanto, lo relacionado con la exclusión del actor de la lista de elegibles solo podrá definirse después de que se resuelva de fondo la suspensión de la convocatoria. 6.3. El señor Román Ernesto Díaz Jiménez12, que ocupa en provisionalidad en el Ministerio del Trabajo uno de los empleos objeto de la Convocatoria 428 de 2016, señaló que no sería posible conceder el amparo solicitado por el señor Ospina Vega, porque el Consejo de Estado no ha desatado aún la controversia relacionada con la suspensión del concurso. Que, a su juicio, la convocatoria está viciada de nulidad, pues el acto que la efectuó no fue suscrito ni contó con la aprobación de Ministerio del Trabajo. 6.4. El señor David Benavides Ospina13, que manifestó ser coadyuvante de la CNSC en el proceso de nulidad, sostuvo que el Ministerio del Trabajo interpretó erróneamente la providencia del 23 de agosto de 2018, que decretó la suspensión

provisional de la Convocatoria 428 de 2016, pues ésta afectó únicamente las actuaciones adelantadas por la CNSC. Que, además, el auto no afectó la Resolución 20182120081495 del 9 de agosto de 2018, que contiene la lista de elegibles, pues no efectuó una confrontación de ésta con las normas invocadas en la demanda de nulidad. CONSIDERACIONES 11 Folios 102 a 105. 12 Folio 117. 13 Folios 119-120.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso

judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»16.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar:

(i) si la acción de tutela procede para controvertir la providencia del 23 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 428 de 2016, y (ii) si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y la CNSC vulneraron el derecho fundamental de petición del señor Felipe Ospina Vega, al no dar respuesta a las solicitudes que presentó, relacionadas con los efectos del auto del 23 de agosto de 2018 y la firmeza de la lista de elegibles. 14 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 16 SU-573 de 2017. 2.1.1. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad, analizará si las autoridades demandadas dieron respuesta a las solicitudes del actor, y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso 3.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de

tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó17: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su

disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2. En el sub lite, el señor Felipe Ospina Vega cuestiona el auto del 23 de agosto de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 428 de 2016, efectuada por la CNSC, mediante el Acuerdo 20161000001296 de 2016, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del sistema general de carrera administrativa de entidades del Sector Nación. 17 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 3.2.1. La Sala advierte que el medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201118, puede ser interpuesto por cualquier persona y en cualquier tiempo, pues persigue la defensa de la legalidad del orden jurídico, en abstracto. Conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 201119, en ese proceso, cualquier persona puede pedir que se le reconozca como coadyuvante de la parte demandante o demandada, y puede efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. 3.2.2. En tal sentido, como lo ha venido manifestando la Sala en asuntos similares20, el señor Felipe Ospina Vega está facultado para solicitar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que lo tenga como coadyuvante de la

parte demandada en el proceso de nulidad. Una vez se le reconozca esa calidad, podrá plantear los argumentos que busca hacer valer a través de la acción de tutela, para defender la presunción de legalidad del acto administrativo demandado e, incluso, para obtener el levantamiento, la modificación o la revocatoria de la medida cautelar decretada mediante el auto del 23 de agosto de 2018, conforme con lo establecido en el artículo 235 de la Ley 1437 de 201121. 18 Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de