CE-11001-03-15-000-2018-04029-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Por negligencia en la prestación del servicio de salud / SOLICITUD DE ADICIÓN DE FALLO - Rechaza por extemporaneidad Observa la Sala que la providencia cuestionada por los accionantes fue proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 2017; notificada a través de edicto fijado el 31 de enero de 2018 y que la acción constitucional fue radicada ante esta Corporación, el 30 de octubre de 2018, es decir, la tutela fue presentada luego de cumplido un término mayor de seis (6) meses, sin que se evidencie alguna justificación en la demora para interponerla. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez motivo por el cual se rechazará la acción constitucional presentada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04029-00(AC)

Actor: NEYER GALINDEZ CATUCHE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SALA

TRANSITORIA - Y OTRO La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por la señora NEYER GALINDEZ CATUCHE a través de apoderado, en contra de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Otro.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES La señora NEYER GALINDEZ CATUCHE, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo del Cauca al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia en razón de las providencias que profirieron el 25 de septiembre de 2017 y 9 de agosto de 2018, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa que interpuso. En consecuencia solicitó: «1. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 25 de septiembre de 2017 proferida por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA, Magistrada Ponente, Dra. BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS, dentro del asunto radicado bajo el número 19001-33331-006-2007-00140-01, Medio de control, Reparación Directa, por medio de la cual se modificó la sentencia de fecha 24 de febrero de 2013, proferida por parte del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán en los siguientes términos “PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la

decisión proferida el 24 de febrero de 2013 por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo, el cual quedará así: 2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR al Hospital Susana López de Valencia E.S.E. a pagar a los demandantes EDWIN Yamith Dorado Galindez, como víctima directa y a Neyer Galindez Catuche y Wilson Humberto Dorado Ortega, como sus padres, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales vigentes para cada uno de ellos, a título de perdida de la oportunidad como daño autónomo, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente decisión. SEGUNDO: confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida” al haber existido una VIA DE HECHO por DEFECTO SUSTANTIVO; PROCEDIMENTAL,

POR EXCESO DE RITUAL MANIFIESTO; VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN Y DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN

2. DEJAR SIN EFECTOS la providencia de fecha 09 de agosto de 2018, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, Magistrado Ponente, Dr. JAIRO RESREPO CACERES, que resolvió “RECHAZAR POR EXTEMPORANEA la solicitud de adición de la sentencia del 25 de septiembre de 2017, formulada por la parte actora…” al haber existido una VÍA DE HECHO por

DEFECTO PROCEDIMENTAL, POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO Y

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN.

3. ORDENAR AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y/O AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA, para que de manera INMEDIATA o a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo respectivo, profiera la SENTENCIA DE REEMPLAZO y/o ADICIÓN DE SENTENCIA DE FECHA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2017, en cuanto a los perjuicios reconocidos en el quantum establecido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 24 de febrero de 2013, proferida en primera instancia por parte del JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYAN, por concepto de perjuicios morales sufridos por parte de EDWIN YAMITH DORADO GALINDEZ, NEYER GALINDEZ CATUCHE Y WILSON HUMBERTO DORADO ORTEGA a consecuencia de la Falla en el servicio en la que incurrió el Hospital Nivel II Susana López de Valencia E.S.E., al prestar el servicio de salud al menor EDWIN YAMITH DORADO GALINDEZ el día 05 de marzo de 2005, al haber existido una VÍA DE HECHO por DEFECTO SUSTANTIVO; PROCEDIMENTAL,

POR EXCESO DE RITUAL MANIFIESTO; VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN Y DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN.

Como consecuencia de lo anterior, la providencia de remplazo y/o la adición que se profiera deberá establecer el siguiente quantum indemnizatorio: […] Lo anterior teniendo en cuenta que en la parte considerativa y en la ratio decidendi

de la sentencia de segunda instancia de fecha 25 de septiembre de 2017 se confirmó lo resuelto en el numeral segundo de la sentencia No. 019 de fecha 24 de febrero de 2013, proferida por parte del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, pero sin embargo en la parte resolutiva, el ad quem olvidó la inclusión de los perjuicios reconocidos, situación que genera un perjuicio económico para los accionantes y un rompimiento del principio de reparación integral.

4. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA, que debe ABSTENERSE de repetir sus conductas violatorias de los derechos, cuya protección se solicita.»1

1.2.- HECHOS2

El apoderado de la parte accionante señaló como fundamentos fácticos de la tutela, los siguientes: Dentro del proceso de reparación directa que inició en contra del Hospital Nivel II, Susana López Valencia E.S.E y del médico general Gerardo Pulido por las lesiones ocasionadas a su hijo menor EDWIN YAMITH DORADO en razón a la negligencia en la prestación del servicio de salud, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, profirió sentencia del 24 de febrero de 2013 a través de la cual resolvió declarar la responsabilidad de la institución hospitalaria y condenarla a reconocer y pagar por perjuicios morales la cantidad de 40 SMLMV a la víctima y de 20 SMLMV a cada uno de sus padres. Contra la decisión anterior presentó recurso de apelación para que se reconociera

un monto mayor al ordenado y, adicionalmente, se condenara al pago de los perjuicios a la salud a que tenían derecho. 1 Folios 12 a 13 del expediente. 2 Folios 1 a 4 del expediente. El Tribunal Administrativo del Cauca a quien le correspondía el trámite de la segunda instancia envió el conocimiento del expediente a la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien decidió, mediante providencia del 25 de septiembre de 2017, modificar el fallo impugnado en el sentido de condenar al Hospital al pago de 10 SMLMV a cada uno de los demandantes a título de pérdida de oportunidad y no como el Juzgado inicialmente lo había resuelto, a título de perjuicios morales y por un monto mayor. La citada providencia fue notificada por estado del 31 de enero de 2018 por parte de la Secretaria del Tribunal Administrativo del Cauca y quedó ejecutoriada el 15 de febrero de 2018. El 2 de abril de 2018, presentó ante el precitado Tribunal, solicitud de adición de la sentencia por considerar que existía una incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva, no obstante a través de auto del 9 de agosto de 2018, dicha Corporación Judicial determinó rechazarla por extemporánea pues no se presentó durante el término de ejecutoria del fallo.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA3

En síntesis, el apoderado de la accionante señaló que la decisión de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 25 de septiembre de

2017 incurrió en (i) un defecto sustantivo, (ii) una violación directa de la Constitución y (iii) una decisión sin motivación pues no condenó al Hospital demandado al pago de los perjuicios morales a que tenía derecho pese a que en la parte considerativa del fallo así lo reconoció y a que estaba debidamente acreditado en el proceso. Asimismo, advirtió que en el auto del 9 de agosto de 2018 expedido por el Tribunal Administrativo del Cauca se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto toda vez que rechazó por extemporánea la solicitud de adición interpuesta y con ello impidió la realización de la justicia material al no tener en cuenta la verdad jurídica sobre los perjuicios morales que le fueron ocasionados. 1.4.- TRÁMITE PROCESAL 3 Folios 7 a 12 del expediente. Mediante auto del 2 de noviembre de 20184, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar a la parte accionada, a los terceros interesados y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tuvieren, intervinieran en el proceso. 1.5.- INFORMES - La PREVISORA SEGUROS S.A.5, a través de su gerente de la sucursal Popayán, pidió que se rechazara la tutela de la referencia por improcedente pues señaló que no incurrieron en una vía de hecho en tanto la solicitud de adición fue extemporánea y la sentencia de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra debidamente ejecutoriada. - El señor GERARDO PULIDO OCHOA6, tercero interesado en las resultas del

proceso, manifestó que la pretensión de la accionante es revivir términos que ya concluyeron, esto es, controvertir la sentencia del 25 de septiembre de 2017, ejecutoriada el día 15 de febrero de 2018, respecto de la cual ya no procede recurso alguno y contra la que no se requirió la adición dentro del término legal motivo por el cual la acción constitucional debe ser declarada improcedente.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico Previo a plantear el problema jurídico la Sala de Subsección evidencia que, pese a que la tutela de conocimiento está dirigida en contra de (i) la sentencia del 25 de septiembre de 2017 proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (ii) el auto que resolvió sobre su adición del 9 de agosto de 2018 expedido por el Tribunal Administrativo del Cauca, lo cierto es que de los 4 Folio 72 del expediente. 5 Folios 86 a 87 y 92 a 95 del expediente. 6 Folios 106 a 108 y 111 a 113 del expediente. argumentos que fundamentan la acción constitucional se entiende que ésta se dirige solo contra la primera de ellas.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al hacer una lectura integral del escrito, se advierte que la inconformidad de la parte accionante no radica en el rechazo de la

adición requerida7, sino en la decisión de fondo que modificó la condena inicialmente impuesta porque disminuyó el monto de la indemnización y lo ordenó a título de pérdida de oportunidad en lugar de perjuicios morales. En ese orden de ideas, el debate que se resolverá en esta instancia será el siguiente: - ¿La presente acción de tutela en contra de la sentencia del 25 de septiembre de 2017 proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa 2007-00140-01, cumple con el requisito de inmediatez? 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad8. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. 7 Respecto de la cual se limita a expresar que vulnera sus derechos pues impidió el acceso a la justicia material en tanto no se le reconocieron los perjuicios morales que se le irrogaron.

8 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela

contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Del principio de inmediatez La acción de tutela tiene por objeto la pronta e inmediata protección de los derechos fundamentales que una persona considere violados o amenazados, de allí la importancia de ser ejercida dentro de un término prudencial para evitar la consumación de las consecuencias negativas que conlleve la transgresión aludida por el accionante en cada caso. En otros términos, la amenaza o la vulneración del derecho fundamental es lo que le otorga celeridad al trámite de tutela y le da el carácter de preferente a esta acción constitucional frente a otros medios ordinarios de protección consagrados en la ley. Sobre ello, en sentencia T-504 de 2010, la Corte Constitucional indicó: «Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.» Así las cosas, el principio de inmediatez es uno de los aspectos que debe analizar el funcionario judicial pues de ese estudio emerge la finalidad del mecanismo, que es, la protección inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, si el juez constitucional evidencia que existió una demora en su interposición, esta situación puede indicarle de que en principio, la protección de los derechos fundamentales reclamada puede realizarse a través de la vía ordinaria, o que no existe vulneración de derecho fundamental alguno.9

2.4.- Caso en concreto 9Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Observa la Sala que la providencia cuestionada por los accionantes (i) fue proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 201710; (ii) notificada a través de edicto fijado el 31 de enero de 201811 y (iii) que la acción constitucional fue radicada ante esta Corporación, el 30 de octubre de 201812, es decir, la tutela fue presentada luego de cumplido un término mayor de seis (6) meses, sin que se evidencie alguna justificación en la demora para interponerla. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez motivo por el cual se rechazará la acción constitucional presentada. En ese orden de ideas, se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para interponer la tutela, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía esta acción. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela formulada por la señora NEYER GALINDEZ CATUCHE, a través de apoderado, de conformidad

con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

TERCERO: DE NO SER IMPUGNADA ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 10 Folio 34 del expediente. 11 Folio 63 del expediente. 12 Folio 70 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ