CE-11001-03-15-000-2018-04052-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES / DAÑO POR ALTERACIÓN

DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA

[L]a demanda de tutela se evidencia que los accionantes acudieron a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate probatorio del proceso de reparación directa y, a partir del mismo, obtener que se reconozcan los perjuicios morales y los perjuicios por daño por alteración de las condiciones de existencia (…) cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia.(…) En otra palabras, observa la Sala que, pese a que se alegó la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente, la inconformidad de la parte actora tiene un sustrato netamente económico, (…) situación que, a juicio de la Sala, desdibuja el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, (…) la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04052-01(AC)

Actor: DOMITILA LLANTÉN GUERRERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se resolvió (trascripción literal): “PRIMERO: Declarar la improcedencia frente a los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, por no superar el requisito de la subsidiariedad y negar el amparo deprecado por los ciudadanos

DOMITILA LLANTÉN GUERRERO, LIBARDO CALVACHE

CIFUENTES, ALEXANDER CALVACHE LLANTÉN, ARNOVI CALVACHE LLANTÉN y VIODELI ESTER LEDEZMA MENESES, CAREN DOREYI CALVACHE LEDEZMA, al no estructurarse el defecto sustantivo planteado, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión” (negrilla del original).

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 29 de octubre de 20181, los señores Domitila Llantén

Guerrero, Libardo Calvache Cifuentes, Alexánder Calvache Llantén, Arnovi Calvache Llantén, Viodeli Esther Ledezma Meneses y Caren Doreyi Calvache Ledezma (menor de edad representada por sus padres) instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar vulnerados sus

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Primero. Amparar los derechos a la igualdad ante la ley y de traro por las autoridades, al acceso a la administración de justicia o tutela efectiva y al debido proceso, transgredidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia No. 145 del 27 de septiembre de 2018, expediente: 20140002701. “Segundo. Dejar sin efectos la decisión proferida en sentencia No. 145 del 27 de septiembre de 2018, expediente: 20140002701, emanada del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. “Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca que en un término no superior a los quince (15) días a la notificación de la sentencia que ponga fin a la presente tutela, emita un nuevo pronunciamiento de fondo según los hechos, la valoración probatoria y los fundamentos jurídicos de juicio pertinentes para ello, acatando, en consecuencia, el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado y lo determinado por H. Corte Constitucional, en temas relacionados con el desplazamiento forzado”2 (negrilla del original). 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folios 10 reverso y 11 del cuaderno principal. 2.- Hechos El 2 de noviembre de 2011, en la vereda El Tamboral, corregimiento de Santa Rosa Baja del municipio de Patía (Cauca), unidades artilladas –helicópteros–

pertenecientes al Ejército Nacional realizaron aterrizajes en la cancha de la población, con el propósito o intención de transportar varios militares que se encontraban en la zona y que habían realizado misiones de seguridad a efectos de garantizar el desarrollo normal de las elecciones que para esas fechas se habían efectuado. Como consecuencia de aquél sobrevuelo militar, el inmueble de la señora Domitila Llantén Guerrero y el de su hijo, Arnovi Calvache Llantén, resultaron destruidos, lo que generó un profundo trauma psicológico a éstos y a sus familiares, pues tuvieron que desplazarse de su lugar de arraigo. Con ocasión de lo anterior, en ejercicio del medio de control de reparación directa, los accionantes demandaron a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable por los daños sufridos con ocasión de los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2011. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, el que, mediante providencia de 31 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3. A instancias de los recursos de apelación interpuestos por las partes, el Tribunal Administrativo del Cauca, por fallo de 27 de septiembre de 2018, modificó la sentencia recurrida, pues, aunque mantuvo la declaratoria de responsabilidad atribuida al ente demandado, redujo las indemnizaciones dispuestas en la sentencia de primera instancia4. 3.- Fundamentos de la acción 3 Folios 2 reverso y 3 del cuaderno principal.

4 Folio 34 anexo. La parte actora alegó que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en un defecto fáctico porque: “… arbitraria, irracional y caprichosamente, primero, considera que no demostramos los perjuicios morales padecidos, cuando es claro que las certificaciones emanadas por la Secretaría de Gobierno Municipal y Personería Municipal de Patía, Cauca (…) y de las declaraciones de quienes rindieron testimonio dentro del proceso (…) se desprende con suma claridad nuestra situación de desplazamiento a caída de que como consecuencia de los hechos demandados nos vimos en la obligación de abandonar nuestras humildes viviendas y perder con ello todo lo que implica no solo la pérdida de los bienes materiales sino también el desarraigo de nuestras condiciones sociales y humanas”. Agregó que la autoridad judicial accionada, en un exceso ritual manifiesto, concluyó que los testimonios rendidos dentro del proceso no dieron cuenta de “una aflicción que mereciera indemnización”, desconociendo que esas declaraciones coincidieron en afirmar que la pérdida de los bienes y el desplazamiento forzado padecido por los demandantes les generó sufrimiento, dolor y tristeza. De otra parte, se expuso que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado respecto de perjuicios generados a causa del desplazamiento forzado. Puntualmente, alegó como desconocida la sentencia de 31 de agosto de 2017, radicado Número 13001-23-31-000-200101492-01 (41.187), con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero. Finalmente, señaló que se configuró un defecto sustantivo, porque se inaplicó el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que prevé la “valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 1º de noviembre de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán y al Ejército Nacional5. 4.2.- El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, porque, a su juicio, lo que pretende la parte actora es convertir esta actuación en una tercera instancia que provoque una variación en las decisiones adoptadas dentro del proceso de reparación directa promovida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que “… ha sido garante no solo de los derechos fundamentales de la parte demandante sino de la parte demandada y en respeto irrestricto a los mismos se cumplió a cabalidad con las ritualidades propias del proceso contencioso administrativo, lo que no pone en evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte accionante”6. 4.3.- El Ministerio de Defensa Nacional también solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción, al considerar que no se vulneraron los

derechos fundamentales de los accionantes, pues la decisión cuestionada se dictó de conformidad con los lineamientos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales7. 4.4.- El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 13 de diciembre de 20188, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró “… la improcedencia frente a los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, por no superar el requisito de la subsidiariedad” y negó el amparo “… al no estructurarse el defecto sustantivo planteado”. Puntualmente, respecto de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, se señaló (trascripción literal): 5 Folios 15 a 16 del cuaderno principal. 6 Folios 22 – 23 del cuaderno principal. 7 Folios 25 – 26 del cuaderno principal. 8 Folios 31 a 43 del cuaderno principal. “… en el presente caso, la acción de tutela resulta improcedente frente a los defectos indicados, toda vez que la parte actora no planteó como régimen de imputación de responsabilidad la falla del servicio por desplazamiento forzado como ya se explicó, en vista que en el proceso ordinario pretendieron el reconocimiento de perjuicios por los hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 2011, cuando varios helicópteros del Ejército Nacional, aterrizaron y despegaron desde la cancha del pueblo, movilizando tropa que había custodiado las elecciones realizadas y por la presión de las aspas destruyó las viviendas de dos de los tutelantes, siendo la demanda ordinaria el medio idóneo para

haber planteado dicha responsabilidad por falla en el servicio en las condiciones indicadas y no mediante este mecanismo constitucional” (negrilla del original). En cuanto a la configuración del defecto sustantivo, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó (trascripción literal): “Confirmada así la responsabilidad administrativa y extracontractual del Ejército Nacional, por el régimen de imputación del ejercicio de una actividad peligrosa, toda vez que el daño soportado por los tutelantes fue como consecuencia del despegue y aterrizaje de varios helicópteros que movilizaban tropas desde la chancha de El Tamboral, siendo destruidas las viviendas de la señora DOMITILA LLANTÉN GUERRERO y el señor ARNOVI CALVACHE LLANTÉN; luego, el Tribunal Administrativo del Cauca advirtió que ‘las indemnizaciones a las que hay lugar por cuenta de la responsabilidad decretada se predican respecto de los daños ocasionados a los inmuebles sobre los que ejercían posesión Domitila Llantén Guerrero y Arnovi Calvache Llanten {sic}, circunstancia que exige revisar en su integridad los perjuicios decretados en primera instancia, pues, estos se establecieron a partir de otro supuesto, la avería de enseres, que no fueron alegados ni demostrados’9. “De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso y la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la autoridad judicial cuestionada a título de indemnización reconoció por perjuicios materiales, el daño emergente por las viviendas destruidas y el valor de los arrendamientos que aquéllos debieron cancelar, éstos últimos

debidamente indexados. “En cuanto a los perjuicios morales y a los de la alteración de la condición de existencia (daño a la vida relación, hoy denominados, lesiones a bienes constitucionalmente protegidos), el Tribunal Administrativo del Cauca los negó, para lo cual, consideró: “… “Para este juez constitucional es claro que la autoridad judicial censurada no desconoció el principio de la reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, toda vez que a partir de lo probado en el proceso, ante el daño antijurídico imputado al 9 Original de la cita: “Énfasis de la Sala”. Ejército Nacional por el régimen de riesgo excepcional por el ejercicio de una actividad peligrosa (conducción de helicópteros), reconoció las indemnizaciones a que había lugar. “Por lo anterior, esta Sala negará el amparo elevado por no configurarse el defecto sustantivo planteado, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente y a la jurisprudencia aplicable frente el caso que estudio el Tribunal Administrativo del Cauca, por lo que más que advertirse los yerros alegados se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso parcialmente a sus pretensiones, de manera que es el caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural” (negrilla del original). 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia e indicó que aceptar que

es improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de la subsidiariedad, al no haberse escogido el régimen de responsabilidad de falla en el servicio por el desplazamiento forzado, es desconocer el principio constitucional iura novit curia, según el cual, “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes…”. Agregó que, si bien es cierto que en la demanda de reparación directa no se estructuró la responsabilidad del Estado bajo el régimen de la falla en el servicio sino bajo el riesgo excepcional, también lo es que ello no es argumento suficiente para considerar que no se agotaron los mecanismos previstos para la interposición de la acción de tutela, pues se convertiría en un exceso ritual manifiesto y en una vulneración a la tutela judicial efectiva. De otra parte, insistió en que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia de 31 de agosto de 2017 (número interno 41.187), en la que se analizó el tema del daño moral por desplazamiento forzado. Concluyó (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “En síntesis, el juez de tutela se aparta de hacer un estudio profundo del caso, simplemente por el hecho de que a su juicio se debió plantear en la demanda ordinaria el régimen de responsabilidad de falla en el servicio y no de riesgo excepcional, desconociendo en esa medida, que los hechos y perjuicios que dieron origen al medio de control instaurado por vía ordinaria no podían ignorarse o desconocerse por la escogencia de determinado régimen de responsabilidad estatal, puesto que, precisamente, es el artículo 90 de la Constitución el que concreta la

responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas”10. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características12. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son13: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 10 Folios 51 a 55 del cuaderno principal. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de

2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala

Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela

verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado14. 2.- El caso concreto La parte actora estima que en la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca no tuvieron en cuenta las pruebas que demostraban la existencia de los perjuicios morales padecidos con ocasión del desplazamiento del que fueron víctimas, con lo cual, además, se habría desconocido la sentencia de 31 de agosto de 2017, radicado número 41.187, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. ponente Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido, alegan los accionantes que se desatendió el principio de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Pues bien, en primer lugar, se debe decir que no le asiste razón al a quo, en cuanto afirmó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad respecto de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, toda vez que el agotamiento de ese requisito de procedibilidad de la acción constitucional no depende del régimen de responsabilidad o del título de imputación jurídica que se proponga para atribuirle responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado. En efecto, el aludido requisito ha sido previsto frente a la utilización o el agotamiento de los medios –ordinarios o extraordinarios– de defensa judicial con los que cuenta la persona para defender sus intereses, tal como lo establece el inciso 3 del artículo 8615 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 616 del Decreto Ley 2591 de 1991. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-078 del 2 de marzo de 2018, sostuvo: “94. Esta Corte ha advertido que, cuando se trata de acciones de tutela en contra de providencias judiciales, es necesario que el 15 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (se destaca). 16 “ARTICULO 6º- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. accionante haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial para que la acción de tutela sea procedente17. Esto es, que la mencionada acción constitucional solo puede operar cuando todos los mecanismos anteriores se han agotado y, siempre que el ciudadano haya

acudido a ellos de manera diligente, por cuanto, si han operado adecuadamente, ‘nada nuevo tendrá que decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos’18.

95. Así, pues, en esta oportunidad, se ratifica la importancia de la subsidiariedad de la acción de tutela, como una forma de incentivar que los ciudadanos acudan oportunamente a las vías judiciales pertinentes y agoten en ese escenario judicial principal los recursos ordinarios y/o extraordinarios a que haya lugar, con el fin de lograr la defensa de sus derechos fundamentales dentro del mismo proceso judicial” (se destaca).

En ese sentido, el hecho de que en el proceso de reparación directa se hubiera atribuido responsabilidad a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2011 bajo el título de imputación denominado riesgo excepcional y no de la falla del servicio, no puede o debe entenderse como un incumplimiento del requisito de subsidiariedad en materia de acción de tutela, pues, como se dijo, este se limita al ejercicio de los mecanismos o recursos con los que se cuenten para lograr la defensa de derechos fundamentales dentro del mismo proceso judicial. Pues bien, le asiste la razón a la parte impugnante en cuanto sostuvo que el juez de la causa, en virtud del principio iura novit curia, debe definir cuál es el régimen de responsabilidad o el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio y, en ese sentido, mal podría entonces oponerse en sede de tutela el principio de

subsidiariedad por el hecho de que en la demanda inicial se acudió a un título o régimen cuando debió ser otro. Al respecto, esta Subsección ha considerado: “La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201219, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en 17 Original de la cita: “Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 2015”. 18 Original de la cita: “Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005”. 19 Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón”. particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. “Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. “En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro

del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria20”21. Así las cosas, la Sala considera que no puede desconocerse que, en aplicación del principio iura novit curia, es el juez el encargado de establecer el régimen de responsabilidad aplicable a cada caso, según los hechos probados y, por tanto, la circunstancia de analizar el caso fundamento de la demanda de tutela bajo uno u otro régimen no puede comportar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad para cuestionar una providencia judicial por vía de tutela. Por lo anterior, debe concluirse que en el caso bajo estudio sí se cumplió con el requisito de la subsidiariedad; sin embargo, la Sala estima que no ocurre lo mismo con el requisito de relevancia constitucional del asunto, del cual pende la procedencia de la acción de tutela, tal como se expuso en precedencia. El requisito de la relevancia constitucional, como se dijo, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa. 20 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón”. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019,

radicación número: 05001-23-31-000-2004-04848-01(47.975), entre muchas otras decisiones de la Sección Tercera. En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examin