CE-11001-03-15-000-2018-04057-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Solicitud de indemnización por daños ocasionados en accidente con maquinaria pesada utilizada en la ejecución de un contrato de obra pública / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración de prueba testimonial / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – Omisión de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado toda vez que, contrario a lo señalado por el accionante, no desconoció la prueba testimonial de la Secretaria de Obras Públicas del municipio, pues estableció que dicha prueba no ofrecía suficiente claridad en torno a los hechos que dieron lugar al daño en tanto los demás testimonios recaudados expresaban diferentes versiones de los hechos. (…) En efecto, la autoridad judicial accionada, al valorar los testimonios, concluyó, de manera razonable, que el daño no se habría ocasionado de no ser porque el operario de la máquina, incumpliendo sus deberes, permitió que el señor [H.M.J.] se sujetara al vehículo, luego de lo cual, inició la marcha, con lo que, para esa autoridad, se estructura la falla en el servicio que deviene de su obligación de velar por la ejecución del contrato (…) Asimismo determinó, con fundamento en esos testimonios, que la actuación de la víctima en la producción del resultado fue concurrente con la actuación de la administración, para lo cual se remitió a las

declaraciones de la Secretaria de Obras del Municipio de Nariño y a los testigos de los hechos. (…) resulta del caso resaltar que el hecho de que el señor [H.M.J.] no fuera operario de máquinas y no tuviese vínculo laboral o contractual con el municipio, no tiene incidencia en la decisión, en tanto no desvirtúa el argumento expuesto por la autoridad judicial demandada según la cual “el incumplimiento de la obligación que le competía a la administración a través de su contratista en la ejecución de la obra pública, se evidencia al considerar las siguientes Normas generales de seguridad para la operación de equipos, contenidas en el documento denominado Prevención y seguridad en la operación de maquinaria pesada, emitidas por el Consejo Colombiano de Seguridad: ‘En previsión de vuelcos, la cabina ha de estar en todo momento libre de objetos pesados.’ ‘No se debe permitir el acceso a la máquina a personas no autorizadas’”. En atención a lo anterior, cualquier consideración que efectúe este juez constitucional frente a esos argumentos sería inocua, pues no tendría la capacidad de cambiar el sentido de la decisión FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia: No se desconoció el precedente sobre la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad [L]a Sala no encuentra que el Tribunal haya desconocido la jurisprudencia de la sala especializada de esta Corporación, pues (…) la Sección Tercera reconoce la posibilidad de que en un hecho dañoso exista concurrencia de culpas entre la administración y la víctima y ha señalado que para que la conducta de esta última

pueda exonerar de responsabilidad a la entidad, la misma debe ser la causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración y lo cierto es que, en este caso, encontró que si bien el señor [H.M.J.] actuó imprudentemente, lo cierto es que la administración se encontraba en la obligación de velar por la ejecución del contrato, por lo que el daño que se produjo no fue ajeno a la administración y se hubiese evitado si el operario hubiese cumplido con las normas de seguridad cuando se hace uno de maquinaria pesada AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación normativa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – De los contratistas del Estado quienes integraban la parte demandada del proceso / IMPOSIBILIDAD DE DEMANDAR DIRECTAMENTE A UN SERVIDOR PÚBLICO POR LA RESPONSABILIDAD QUE PUDIERA TENER FRENTE A UN DAÑO ANTIJURÍDICO IMPUTABLE AL ESTADO – Extensible a los contratistas / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – En cabeza del Estado quien deberá ejercer la acción de repetición o el llamamiento en garantía [S]e encuentra que la autoridad demandada en tutela, resolvió en el numeral segundo de la sentencia de 4 de abril de 2018, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de los señores [J.C.T.D.], [L.G.M.P.] y [J.P.A.] quienes integraban la parte demandada en el proceso de reparación directa. Como fundamento de ello, señaló en la considerativa de dicha providencia que en relación con los señores [L.G.M.P.] y [J.P.A.] no se encontraba acreditada su

relación directa o indirecta con el hecho generador del daño, ni su vinculación con la administración y que si bien se aseveró que el señor [J.P.A.] era el propietario de la máquina compactadora, esa circunstancia no fue demostrada en el plenario. A continuación precisó que a partir de la expedición de la Ley 678 de 2001, la titularidad de la acción de repetición quedó radicada exclusivamente en cabeza del Estado, por lo cual, si se declarara la responsabilidad de la administración en el proceso de reparación directa, esta contaría con la posibilidad de demandar a su agente para que repita por lo que ésta ha debido pagar, o bien contaba con la facultad de solicitar su vinculación al proceso a través del llamamiento en garantía. Con fundamento en lo expuesto en la sentencia 13 de diciembre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que es imposible demandar directamente a un servidor público por la responsabilidad que pudiera tener frente a un daño antijurídico imputable al Estado. (…) Advirtió que esas mismas conclusiones pueden trasladarse válidamente a los contratistas del Estado, en la medida en que cuanto este contrata la ejecución de una obra pública, se entiende que la ejecuta directamente, en virtud de una ficción legal, y como consecuencia de tal inferencia, los contratistas se ubican en la situación de agentes del Estado. Ahora bien, para el actor, el juez hizo una interpretación equivocada de la figura del llamamiento en garantía y de la repetición, por suponer que en un mismo proceso no pueda resolverse la responsabilidad, tanto de la entidad como de otras

personas causantes del hecho frente al perjudicado y con ello cercenó la posibilidad de repetir en contra del servidor público, toda vez que hay cosa juzgada en relación con la legitimación por pasiva de los mencionados señores. Esta Sala no comparte las apreciaciones del actor, en tanto, la decisión tuvo como fundamento la calidad en la que los señores [J.C.T.D.], [L.G.M.P.] y [J.P.A.] fueron llamados al proceso de reparación directa, en tanto, bajo las consideraciones de la autoridad judicial y con base en la jurisprudencia reseñada, éstos sólo podían acudir en calidad de llamados en garantía o responder a través de un proceso de repetición. (…) Asimismo, la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de los mencionados señores en el proceso de reparación directa, no genera el fenómeno de la cosa juzgada para el proceso de repetición, en tanto no implica que esté cerrada la posibilidad de ejercerlo, por cuanto son procesos distintos con objetos diferentes, en el que la administración podrá demostrar los elementos necesarios que le permitan repetir en contra del servidor público, esto es, el actuar del agente y la culpa grave o dolo en dicha conducta, aspectos sobre los cuales no se pronunció el juez de la reparación directa FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 142 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04057-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE NARIÑO - NARIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el apoderado del Municipio de Nariño, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El Municipio de Nariño (Nariño), actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal.

Las mencionadas garantías las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que revocó el fallo de 26 de abril de 2017 que había negado las pretensiones de la demanda de reparación directa y, en su lugar, declaró responsable al Municipio de Nariño por los daños causados al señor Henry Orlando Muñoz Jiménez, dentro del proceso identificado con el número de radicado 2011-00175. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 21 de agosto de 2009 el señor Henry Orlando Muñoz Jiménez, mayordomo de una finca ubicada en la vereda Alto Pradera del Municipio de Nariño, se subió a una máquina compactadora utilizada en las obras de

adecuación y ampliación de una vía pública, aparentemente constreñido por el operador de la misma. A bordo de ella, el vehículo se volcó sobre el señor Muñoz Jiménez, quien a causa de ello perdió su miembro superior derecho.  El 24 de marzo de 2011, el señor Henry Orlando Muñoz Jiménez inició demanda de reparación directa en contra del Municipio de Nariño por las lesiones que sufrió en el accidente del que fue víctima a bordo de la mencionada máquina compactadora que cumplía con el objeto del contrato de obra civil celebrado entre el Municipio de Nariño y el ingeniero Juan Carlos Trujillo Delgado.  Mediante auto de 25 de mayo de 2011, se admitió la demanda de reparación directa en contra del Municipio de Nariño, de la Fundación Hospital San Pedro y de los señores Juan Carlos Trujillo Delgado, Luis Gonzalo Martínez Padilla y Jorge Pesantes Andrade.  En audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2016 la parte demandante presentó desistimiento de las pretensiones de la demanda respeto de la Fundación Hospital San Pedro, petición que fue aceptada por el Juzgado.  El 26 de abril de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo de Pasto declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda.  Inconforme con la decisión, la parte actora formuló recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 4 de abril de 2018 en la que revocó la providencia de primera instancia y en su lugar, declaró responsable extracontractualmente al

Municipio de Nariño por los daños causados al señor Muñoz Jiménez. Asimismo, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de los señores Juan Carlos Trujillo Delgado, Luis Gonzalo Martínez Padilla y Jorge Pesantes Andrade (propietario de la máquina compactadora), por considerar que “la titularidad de la acción de repetición quedó radicada exclusivamente en cabeza del Estado, por lo cual, si se declarara la responsabilidad de la administración en el proceso de reparación directa, esta contaría con la posibilidad de demandar a su agente para que repita lo que esta (sic) ha debido pagar, o bien, contaba con la facultad de solicitar su vinculación al proceso a través del llamamiento en garantía” En cuanto a la excepción de culpa exclusiva de la víctima concluyó que se encontraba acreditada la “concurrencia de culpas entre la víctima y el Municipio de Nariño, dado que el señor Henry Orlando Muñoz Jiménez subió y se movilizó en una maquina compactadora, de manera voluntaria e imprudente, lo cual facilitó la producción del daño, así mismo, la responsabilidad del ente territorial demandado deviene de la inobservancia del deber de cuidado al permitir que la víctima accediera al vehículo con los resultados conocidos” 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la providencia de 4 de abril de 2018, toda vez que incurrió en desconocimiento del precedente y defectos fáctico y sustantivo, los cuales hizo consistir en lo siguiente: 1.3.1. Defecto fáctico

A juicio del actor, la decisión objeto de reproche omitió valorar la declaración de la Secretaria de Obras del Municipio de Nariño que señalaba que el demandante no tenía conocimientos para operar una máquina compactadora y que no tenía ningún vínculo laboral o contractual con el Municipio de Nariño. Con fundamento en lo anterior, resaltó que el daño acaecido fue producto del actuar voluntario e irresponsable de la víctima, pues afirma que ningún testimonio indica que el demandante haya sido obligado a montar en el vehículo, pues por el contrario, se subió y movilizó en él de manera voluntaria. 1.3.2. Desconocimiento del precedente Afirmó que contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el presente caso no hay concurrencia de culpas sino culpa exclusiva de la víctima y por lo tanto, el daño sufrido por el señor Muñoz Jiménez no puede ser atribuido fáctica ni jurídicamente al Municipio de Nariño. Como fundamento de lo anterior, indicó que el señor Muñoz Jiménez violó las obligaciones a las que está sujeto en su condición de administrado y su conducta culposa fue la causa eficiente en la producción del daño, que es completamente ajena a la administración municipal. En ese sentido, señaló como desconocidas las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según las cuales “(….) para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos(…) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del

daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.”1 Asimismo indicó que en reciente sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se establecieron 11 supuestos en los que cabe, o no, encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública2: “Por último, la jurisprudencia de la Sección Tercera (y sus Sub-secciones), ha establecido una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: (1) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades3; (2) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”4; (3) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”5; (4) debe contribuir “decisivamente al resultado final”6; (5) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la

producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa 1 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros. 2 Se refiere a la sentencia de 27 de noviembre de 2017, proferida dentro del proceso identificado con el número de radicado 05001-23-31-000-2012-00690-01 (54121) 3 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590: “[…] Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión. Esas medidas, que bien pudieron consistir en recurrir a otros compañeros de la estación para realizar la instalación de la antena, eran de fácil adopción […] En suma, que el accidente en el que murió electrocutado el agente José Fernando Herrera Beltrán fue causado por la conducta imprudente de la víctima quien dejó de tomas las debidas precauciones al tratar de instalar la antena de radio de banda ciudadana, para lo cual debió tener en cuenta su peso y longitud, siendo que dichas características implicaban un peligro previsible de que el aparato se cayera y entrara en contacto con los cables de alta tensión que se ubicaban al lado de la edificación”. 4 Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 13764.

5 Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16235: “[…] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello”. 6 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17510. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17138. única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”7; (6) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva”8; (7) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima9; (8) se entiende la culpa exclusiva de la víctima “como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”10, lo que cabe encuadrar, matizando, en el primer supuesto porque no sólo opera por virtud del consentimiento de un acto ilícito, sino al despliegue de una conducta que es violatoria de las obligaciones a las que está llamado a cumplir (v.gr., en la conducción de vehículos a la velocidad ordenada, a la distancia de seguridad, a la realización de maniobras autorizadas, al respeto

de la señalización, etc.); (9) debe demostrarse “además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”11, lo que encuadra en el cuarto supuesto dogmático de la imprudencia de la víctima; (10) que se acrediten los elementos objetivos de la conducta gravemente culposa de la víctima12; y, (11) que la víctima “por sus propios hechos y actuaciones se puso en condiciones de soportar el daño”13. 1.3.3. Defecto sustantivo 7 Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19043: “Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autori omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa”. 8 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 5 de abril de 2013, expediente 27031. 9 Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20733. 10 Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 1 de agosto de 2016, expediente 44492. Sección Tercera, Sub-sección

A, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 37802. 11 Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 1 de agosto de 2016, expediente 44492. Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. 12 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 14 de marzo de 2016, expediente 37948. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 11 de diciembre de 2015, expediente 40970. 13 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, expediente 39561. “[…] que le viene aplicable el brocardo según el cual nadie puede sacar provecho de su propia culpa. Es entonces, su propia culpa la que rompe el nexo requerido para que el daño pueda ser imputable al Estado, y por tanto, habrá lugar, con fundamento en ello, a librar a las demandadas, como quiera que uno de los elementos de la estructura de la responsabilidad resultó fallido y, por lo mismo, a confirmar la sentencia apelada”. Afirmó que el juez hizo una interpretación equivocada de la figura del llamamiento en garantía y de la repetición, previstas en la Ley 678 de 2001, al suponer que en un mismo proceso no pueda resolverse la responsabilidad, tanto de la entidad como de otras personas causantes del hecho frente al perjudicado. Indicó que el artículo 86 del CCA establece que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa y que las

Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública. Agregó que esa decisión cercena la posibilidad de repetir en contra del contratista, toda vez que hay una decisión en firme relacionada con la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de los mismos. Recordó que los contratistas del Estado son servidores públicos. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “a) Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración justicia porque la providencia objeto de la acción de tutela constituye una vía de hecho judicial porque adolece de defecto material o sustantivo y por defecto material o sustantivo y por defecto fáctico absoluto pues no tuvo en cuenta la prueba que reposa en el expediente que de muestra (sic) que si bien es cierto el demandante sufrió un daño el mismo no es imputable al Municipio de Nariño y por el contrario obedeció a culpa exclusiva de la víctima. b) DEJAR SIN EFECTOS la providencia de primera instancia de fecha 4 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de Reparación Directa No. 2011-00175 (6988), propuesto por el señor HENRY ORLANDO MUÑOZ JIMÉNEZ en contra del MUNICIPIO DE

NARIÑO – NARIÑO.

c) ORDENAR a la entidad demandada para que en un término prudencial contado a partir de la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva decisión14. 1.5. Trámite de la acción 14 Folio 13 Anv. Mediante auto de 6 de diciembre de 201815, el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño. Asimismo vinculó en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso al Juzgado Noveno Administrativo de Pasto [juez de primera instancia del proceso de reparación directa 2011-00175] a los señores Henry Orlando Muñoz, Juan Carlos Trujillo Delgado, Jorge Pasantes Andrade y Luis Martinez Padilla y a los curadores ad litem que los representaron en el proceso ordinario [demandante y demandados en el mencionado proceso de reparación directa] y a la sociedad anónima Seguros del Estado [llamado en garantía]. Con posterioridad a la revisión del contenido del expediente allegado en calidad de préstamo, mediante auto de 25 de febrero de 2019, el Despacho Sustanciador ordenó la vinculación de los señores Henry Orlando Muñoz Jiménez, Angie Natalia Muñoz Rivera, Zoila Gladis Rivera de la Cruz, en nombre propio y en representación del menor Jhoan Sebastián Muñoz Rivera, para lo cual libró despacho comisorio al Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, quien lo devolvió diligenciado según consta a folios 101 a 107 del expediente de tutela. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Nariño La magistrada ponente de la decisión objeto de reproche, señaló que esa Sala de

Decisión revocó la sentencia objeto de apelación tras establecer que aunque las pruebas allegadas al proceso no ofrecían suficiente claridad en torno a la causa que originó el volcamiento de la compactadora, porque los testigos y la víctima expresaban diferentes tesis, ninguna de las cuales tenía apoyo en otros medios de prueba, resolvió acudir a las directrices jurisprudenciales elaboradas en relación con la responsabilidad derivada del hecho acaecido en desarrollo de una obra pública, el cual se considera realizado por la administración misma, en virtud del principio ubi emolumentum ibi onus ese debet, conforme al cual, en donde está la utilidad, debe estar la carga, es decir que la actividad desarrollada por el contratista obligaba al Estado, como si la hubiese desarrollado directamente, por ser el destinatario o beneficiario directo de la obra. Asimismo, dice que estimó que el daño se verificó por la conducción de una máquina compactadora durante la ejecución de una obra pública en el despliegue de una actividad peligrosa, caso en el que el régimen de imputación aplicable sería el riesgo excepcional. Además advirtió que el operario de la máquina, incumplió el deber de cuidado que le asistía, al permitir que un particular ajeno a la obra subiera al vehículo, lo que constituía una falla en el servicio. Precisó que en la decisión se justificó porqué el testimonio de la Secretaria de Obras del Municipio de Nariño no ofrecía suficiente claridad en torno a la causa 15 Folios 39 y 40. que generó el volcamiento de la máquina compactadora, en tanto se expresaron diferentes versiones de los hechos. Solicitó que se negara la protección de los derechos invocados.

1.6.2. El Juzgado Noveno Administrativo de Pasto Pese a que fue debidamente notificado del auto admisorio del proceso, guardó silencio16. 1.6.3. El curador ad litem de los señores Juan Carlos Trujillo Delgado, Jorge Pasantes Andrade y Luis Martínez Padilla El representante de los señores Trujillo Delgado, Pesantes Andrade y Martínez Padilla manifestó que la parte demandante no fue diligente en el acopio de pruebas y solicitó que se analizara lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de mayo de 2007 proferida dentro del proceso 1942017, dada la disparidad de criterios en cuanto a la relación de causalidad en el proceso de reparación directa. 1.6.4. Los señores Henry Orlando Muñoz Jiménez, Angie Natalia Muñoz Rivera, Zoila Gladis Rivera de la Cruz, en nombre propio y en representación del menor Jhoan Sebastián Muñoz Rivera Guardaron silencio pese a haber sido notificados en debida forma.18 1.6.5. Seguros del Estado Pese a que fue debidamente notificado del auto admisorio, guardó silencio19.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el actor en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión Previa El apoderado del señor Henry Orlando Muñoz Jiménez, en el proceso de

reparación directa identificado con el número de radicado 2011-00175, allegó un 16 Folio 44 17 Se refiere a la providencia proferida al interior del proceso identificado con el número de radicado 05001-23-26-0001994-00422-01 18 Folios 106 Anv, 107 y 107 Anv. 19 Folio 45 escrito en el que se pronuncia en contra de la petición de amparo de la referencia, sin embargo, el mismo no será tenido en cuenta toda vez que el mencionado abogado, no allegó poder para representarlos en sede de tutela, el cual, debe ser un acto jurídico formal y especial pues se otorga “…para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión” 20 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales del accionante, por haber incurrido en desconocimiento del precedente y defectos fáctico y sustantivo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente21, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos

que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201222 unificó la div