CE-11001-03-15-000-2018-04061-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

[E]l artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho y en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el valor de cotización y el de la pensión”. (Lo resaltado y las subrayas del primer párrafo son del texto transcrito). (…) En esta sentencia se reiteró la prevalencia de la interpretación que hace la Corte Constitucional en sus decisiones, sobre la que realicen los demás órganos jurisdiccionales de cierre. (…) Resultado de lo anterior, revocó el fallo de tutela de esta Sección, proferido en segunda instancia, a través del cual se había concedido el amparo al señor Mejía Barreneche. (…) Así las cosas, pese a que en el presente caso, el fallecido cónyuge de la actora prestó sus servicios por más de

20 años como Secretario en el Tribunal Superior de Neiva, sin advertirse un abuso del derecho derivado de una relación precaria que pudiera comportar un incremento injustificado en la reliquidación de la pensión, esta Sala, en consideración a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-109 de 2019, no accederá a lo pretendido por la parte accionante. (…) Máxime cuando la Corte Constitucional fijó como regla, sin consideración a ninguna circunstancia particular, que el ingreso base de liquidación de todos los regímenes pensionales, tanto el general como los especiales, se calcula con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición. Por consiguiente, basta aplicar tal regla.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04061-01(AC)

Actor: ARCELIA ORTIZ DE RUIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Aplicación de la sentencia SU-230 de 2015 a beneficiario del régimen especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 6 de diciembre 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que resolvió: “NIÉGASE la acción de tutela formulada por la señora Arcelia Ortiz de Ruiz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. ANTECEDENTES El 28 de octubre de 20181, actuando a través de apoderado, la señora Arcelia Ortiz de Ruiz instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “5.1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO por existir una vía de hecho. 5.2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sic) sala quinta de Decisión y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de

Estado.

5.3. Vincular al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA, y a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPpara que ejerzan el derecho de defensa”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jorge Hernán Ruiz Serrano (q.e.p.d.), laboró por más de 20 años en

el Tribunal Superior de Neiva -de marzo de 1964 a junio de 1998-, con derecho a que su pensión se liquidara conforme el Decreto 546 de 1971, régimen de la Rama Judicial, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2. Mediante Resolución No. 0021124 del 10 de febrero de 1998, la desaparecida Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de jubilación, la que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio ocurrido a partir del 30 de junio de 1998, le fue reliquidada a través de Resolución 04156 del 19 de abril de 1999, pero, para establecer el Ingreso Base de Liquidación, lo hicieron en los términos de la Ley 1 Ver fl.8. 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, solo le tuvieron en cuenta factores sobre los que había cotizado entre abril 1994 y junio de 1998. 2.3. El mencionado señor falleció el 27 de noviembre de 1999, motivo por el cual le fue reconocida pensión de sobrevivientes a su cónyuge, a la señora Arcelia Ortiz de Ruiz, mediante la Resolución No. 030232 del 7 de diciembre de 2000. 2.4. La señora Ortiz solicitó a la UGPP reliquidarle la pensión en los términos del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada que devengó el causante en el último año de servicio. Petición que le

fue negada a través de las Resoluciones Nos. RDP 028099 y 038161 del 16 de septiembre y 17 de diciembre de 2014. 2.5. Motivo por el cual, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP para que resultado de la nulidad del acto que negó su petición de reliquidación, se le ordenara -a título de restablecimiento del derechoreliquidar la pensión en los términos del artículo 6º del Decreto 546 de 1971. 2.6. Mediante sentencia de primera instancia del 25 de abril de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Neiva, accedió a las súplicas de la demanda, por lo que, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada por el causante en el último año de servicio. Además, autorizó a la UGPP a hacer los descuentos de factores salariales cuya inclusión ordenó y sobre los que no hubiera cotizado. 2.7. La UGPP apeló la decisión del Juzgado. La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 9 de mayo de 2018 la revocó y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Consideró el Tribunal que debía aplicarse el criterio unificado de la Corte Constitucional, conforme al cual el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición, por lo tanto debe calcularse en los términos de Ley 100 de 1993.

Que si bien el fallecido cónyuge de la actora tenía derecho a la aplicación del régimen especial de pensiones de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), por ser beneficiario del régimen de transición, solo le resulta aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicio y el monto (tasa de reemplazo), pero, para establecer el IBL debía aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de esa Ley, y el Decreto 1158 de 1994.

3. Fundamentos de la acción En resumen, sostiene la parte actora que el Tribunal accionado vulnera el derecho fundamental cuyo amparo invoca, porque al aplicar la tesis de la Corte Constitucional para revocar la decisión de primera instancia y negar sus pretensiones, incurre en desconocimiento de precedentes del Consejo de Estado2 que, en casos como el suyo, ha dicho que debe aplicarse en su integridad el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, no de manera fragmentada, lo que implica que el ingreso base de liquidación debe calcularse con el 75% de la asignación 2 Citó sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de septiembre de 2014, radicado 25000-23-42-000-2013-00632-01, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Actor: Gladys Agudelo Ordoñez. Demandado: Colpensiones. mensual más elevada devengada en el último año de servicio, constituyendo factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente hubiera recibido el funcionario y/o el empleado.

4. Trámite impartido e intervinientes

4.1. Mediante providencia del 6 de noviembre de 2018, el Consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó vincular, como tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- (fl.41). 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, se pronunció por medio del Subdirector Jurídico Pensional (fls.48-56). Solicitó se declare improcedente la tutela o se niegue, porque en su decisión el Tribunal accionado no ha incurrido en el defecto que alega la actora, toda vez que aplicó el precedente de la Corte Constitucional, según el cual el IBL no hace parte del régimen de transición, que es de imperativo acatamiento. Que lo que pretende la accionante es que el Juez de tutela obre como una tercera instancia. 4.3. Pese a haber sido notificado, el Tribunal accionado no rindió informe.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018 (fls.85-90), la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo.

Consideró que en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, el Tribunal accionado podía apartarse del precedente del Consejo de Estado y, en su lugar, acoger el de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2015, conforme el cual el IBL no hace parte del régimen de transición. Sumado a

que el Tribunal cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las que optó por el criterio de la Corte. Por lo tanto, dijo que no advertía la configuración del defecto alegado por la actora.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fl.96-97), para que sea revocada y, en su lugar, se conceda el amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Sostiene la parte actora que en la sentencia del 9 de mayo de 20185, mediante la cual el Tribunal Administrativo Huila negó en segunda instancia las pretensiones de su demanda, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente al acoger el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU230 de 2015, en lugar de dar aplicación al precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en casos como el suyo, ha ordenado el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones del régimen de transición de la Rama Judicial, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto planteado por la accionante. 3.3. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se

haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de esta sentencia obra en CD que contiene el expediente del proceso ordinario que se ve a fl.160. Fue notificada el 17 de mayo de 2018 Copia de la misma obra también a fls.17-32 expediente de tutela. autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio

decidendi de sus sentencias de tutela7. 3.4. En sede de tutela, la Sección Cuarta había asumido la tesis que el IBL, tratándose de pensiones de empleados de la Rama Judicial a quienes aplicaba el Decreto 546 de 1971 por ser beneficiarios del régimen de transición, debía calcularse en los términos del artículo 6º de ese Decreto, esto es, con el “75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio”. Lo anterior sin perjuicio de los eventos en los que se evidenciara un abuso del derecho en la aplicación de esa norma, al establecerse la existencia de una relación precaria, tal y como lo había señalado la Corte Constitucional. 3.5. Pese lo anterior, en reciente fallo de tutela (Sentencia T–109 del 13 de marzo de 2019), la Corte Constitucional revisó varios casos, entre ellos, el del señor Jorge Hernán Mejía Barreneche contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual guarda similitud fáctica y jurídica con el asunto sub examine, dado que el señor Mejía Barreneche laboró en la Rama Judicial por más de 20 años como Oficial Mayor, y pretendía se le reliquidara su pensión de jubilación conforme el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por ser beneficiario del régimen de transición. El Tribunal le negó su pretensión al considerar que aplicaba la regla señalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual el IBL no hace parte del régimen de transición, y por tanto, se calcula en los términos de la

Ley 100 de 1993. Esta Sección, en sede de tutela, estimó que al no advertirse un abuso del derecho resultado de una relación precaria, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenó al Tribunal proferir una nueva providencia8. La Corte Constitucional, en la sentencia T-109 de 2019 señaló que la regla establecida por esa Corporación, afectaba no solo a aquellos a quienes por transición aplica el régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino a todos aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial, entre ellos, el de la Rama Judicial. Dijo textualmente, la Corte: […] 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de agosto de 2018. Exp. 11001-03-15-0002017-02780-01. “49. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).

En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. “50. El anterior precedente constitucional ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional –tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión– en las Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018”. “51. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho y en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el valor de cotización y el de la pensión”. (Lo resaltado y las subrayas del primer párrafo son

del texto transcrito). En esta sentencia se reiteró la prevalencia de la interpretación que hace la Corte Constitucional en sus decisiones, sobre la que realicen los demás órganos jurisdiccionales de cierre. Resultado de lo anterior, revocó el fallo de tutela de esta Sección, proferido en segunda instancia, a través del cual se había concedido el amparo al señor Mejía Barreneche. 3.6. Así las cosas, pese a que en el presente caso, el fallecido cónyuge de la actora prestó sus servicios por más de 20 años como Secretario en el Tribunal Superior de Neiva, sin advertirse un abuso del derecho derivado de una relación precaria que pudiera comportar un incremento injustificado en la reliquidación de la pensión, esta Sala, en consideración a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-109 de 2019, no accederá a lo pretendido por la parte accionante. Máxime cuando la Corte Constitucional fijó como regla, sin consideración a ninguna circunstancia particular, que el ingreso base de liquidación de todos los regímenes pensionales, tanto el general como los especiales, se calcula con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición9. Por consiguiente, basta aplicar tal regla. 9 Léase la Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3.7. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 6 de diciembre 2018 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero