CE-11001-03-15-000-2018-04068-00(AC)-2019

TUTELA PARA SOLICITAR NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBAConvocatoria 428 de 2016 -UAESPE- / SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO A LA UAESPE – No se acreditó / INEXISTENCIA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN – Frente al derecho reclamado / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En el sub lite, la [tutelante] solicita que se declare que la UAESPE le vulneró los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, al no efectuar su nombramiento en periodo de prueba en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 22, para el cual participó, aprobó satisfactoriamente las etapas de la Convocatoria 428 de 2016 y ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles establecida mediante la Resolución 20182120091665 del 14 de agosto de 2018, expedida por la CNSC. Sin embargo, la demandante no acreditó haber solicitado a la UAESPE que efectuara su nombramiento en periodo de prueba, es decir, que no demostró siquiera haber provocado un pronunciamiento de la Administración, en relación con el derecho que reclama por vía de tutela. Esta Sala, en la sentencia del 23 de enero de 2019, que estudió un asunto análogo al sub examine, declaró la improcedencia del amparo, porque la actora no había solicitado al Ministerio de Salud y Protección Social que efectuara su nombramiento en periodo de prueba, en el empleo para el que había concursado y aprobado las etapas de la convocatoria. Siendo así, la Sala concluye

que la acción de tutela (…) no cumple con el presupuesto de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04068-00(AC)

Actor: LUISA FERNANDA TANCO CRUZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Luisa Fernanda Tanco Cruz contra la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo

(UAESPE), con ocasión la aplicación del auto del 6 de septiembre de 2018, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 428 de 2016, efectuada por la CNSC, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio del 2016, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del sistema general de carrera administrativa de entidades del Sector Nación.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, Luisa Fernanda Tanco Cruz solicitó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la UAESPE, al no efectuar el nombramiento en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22, para el que aprobó todas las etapas del concurso. En

concreto, formuló las siguientes pretensiones1: - Se declare que la Unidad Administrativa Especial Servicio Público de Empleo, ha vulnerado mis derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. - Se tutele mi derecho fundamental al trabajo, al debido proceso y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. - Como consecuencia, se ordene a Unidad Administrativa Especial Servicio Público de Empleo a nombrarme en periodo de prueba en el empleo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 22.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Luisa Fernanda Tanco Cruz se inscribió en la Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación, efectuada por la CNSC, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 20162, correspondiente al concurso

abierto de méritos para la provisión de empleos de carrera de 13 entidades del nivel nacional, para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22, de la UAESPE, y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, establecida mediante la Resolución 20182120091665 del 14 de agosto de 2018. 2.2. El señor Wilson García Jaramillo3 y el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo4 instauraron demandas de nulidad contra el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 2016. Como argumento de las demandas, expusieron que el acto no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo convocante, para este caso, el INVIMA, por lo que se vulneraron los artículos 209 de la Constitución Política, 71

del Decreto 111 de 1996 y 31 de la Ley 909 de 2004. Además, solicitaron que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 2.3. Los procesos correspondieron al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, despacho del magistrado William Hernández Gómez, que, mediante providencias dictadas el 23 de agosto y 6 de septiembre de 2018, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, al considerar que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debía ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. 1 Folio 5. 2 «Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación». 3 A este proceso correspondió la radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00. 4 A este proceso correspondió la radicación 11001-03-25-000-2017-00326-00. 2.4. La CNSC y varios ciudadanos que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de esa entidad interpusieron recurso de súplica contra las providencias dictadas el 23 de agosto y del 6 de septiembre de 2018. De acuerdo con la revisión efectuada

por la Sala en la página de consulta de procesos del Consejo de Estado, el recurso se encuentra pendiente de ser resuelto5.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La señora Luisa Fernanda Tanco Cruz dijo que había superado satisfactoriamente las etapas de la Convocatoria 428 de 2016, para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22, de la UAESPE, y que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, establecida mediante la Resolución 20182120091665 del 14 de agosto de 2018. 3.2. Que la competencia de la CNSC en relación con los procesos de selección se limita a las fases de convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas y conformación de las listas de elegibles. Que, en las entidades destinatarias del concurso, recae la responsabilidad de realizar los nombramientos en periodo de prueba, dentro de los diez días siguientes a la firmeza de las listas de elegibles. 3.2.1. Que la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular y concreto que genera derechos para el concursante. Que, en este caso, la lista conformada mediante la Resolución 20182120091665 del 14 de agosto de 2018, adquirió firmeza el día 27 del mismo mes y año, de acuerdo con lo registrado en el Banco de Listas de Elegibles de la CNSC, por lo que la UAESPE debe proceder a efectuar su nombramiento en periodo de prueba, sin más dilaciones.

4. Trámite procesal 4.1. La acción de tutela fue tramitada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, que dictó fallo de primera instancia el 9 de

octubre de 2018. No obstante, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, mediante auto del 26 de octubre de 2018, decretó la nulidad de lo actuado, porque, de conformidad con el artículo 1º, numeral 7º, del Decreto 1983 de 2017, la tutela debía ser conocida por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que esta corporación era una de las vinculadas. 4.2. La demanda fue repartida a esta Sala y, mediante auto del 12 de diciembre de 20186, el despacho sustanciador admitió la admitió y ordenó notificar, en calidad de demandado, a la UAESPE. Como terceros con interés, ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; al Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (demandante del proceso de nulidad), a la CNSC, a los coadyuvantes reconocidos del proceso de nulidad y a los participantes de la Convocatoria 428 de 2016. 4.3. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés7.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5 http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=11001032500020180036800 6 Folio 147. 7 Folios 186 a 193, 214 y 329. 5.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A8, señaló que en ese despacho cursan dos demandas de nulidad contra la

Convocatoria 428 de 2016. Una, bajo el radicado 11001-03-25-000-2017-0032600, y otra, bajo el radicado 11001-03-25-000-2018-00368-00. Enunció las actuaciones adelantadas en ambos procesos, y señaló que las decisiones adoptadas por el despacho han garantizado los derechos fundamentales de las partes, y que no se encuentra acreditada ninguna de las causales de procedibilidad específicas de la tutela contra providencias judiciales. 5.2. Que, en todo caso, los argumentos de la tutela no estaban dirigidos contra ninguna actuación adelantada por la Sección Segunda, sino contra la decisión de la UAESPE, por lo que solicitó desvincular a la Sala del trámite de la tutela.

6. Intervención de terceros 6.1. El Asesor Jurídico de la CNSC9 manifestó que la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 20182120091665 del 14 de agosto de 2018 quedó en firme antes de la notificación del auto que decretó la suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016. 6.1.1. Que, mediante auto del 1º de octubre de 2018, la autoridad judicial demandada declaró que no era procedente extender los efectos de la suspensión provisional a los actos dictados después de la lista de elegibles, porque eso escapaba del objeto del proceso de nulidad, que versa únicamente respecto de la actuación de la CNSC, y no de las demás entidades que fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016. 6.1.2. Que las listas de elegibles que hubieren cobrado firmeza antes de la

notificación del auto que decretó la medida cautelar constituyen un derecho adquirido para el concursante y permiten que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, dado que el acto que las conforma surte efectos inmediatos, directos y subjetivos frente al destinatario. 6.2. La UAESPE10, por intermedio de apoderado judicial, expuso las actuaciones adelantadas en la Convocatoria 428 de 2016 y en los dos procesos de nulidad instaurados contra la misma. 6.2.1. Sostuvo que, de terminar los nombramientos en provisionalidad y nombrar en periodo de prueba a quienes conforman las listas de elegibles, se afectarían los derechos fundamentales de ambas partes, pues la Convocatoria 428 de 2016 está suspendía por orden judicial, y mal haría la entidad en ejecutar actos que se encuentran por fuera del ordenamiento jurídico. 6.2.2. Que el concurso de méritos se rige por el acto de la convocatoria, que regula las relaciones entre la entidad oferente y los aspirantes, y se rige por el principio de legalidad, es decir, que debe estar acorde con el ordenamiento jurídico. Que, por tanto, si el acto está viciado de ilegalidad, del mismo no pueden desprenderse derechos subjetivos, razón que resulta más que suficiente para que la entidad se abstenga de adelantar nuevas actuaciones, antes de que la 8 Folios 216-217. 9 Folios 219 a 221. 10 Folios 226 a 232. jurisdicción dicte un pronunciamiento definitivo. Que, en tal sentido, la UAESPE debe abstenerse de adelantar actuaciones posteriores del concurso, sin antes analizar cada caso particular, so pena de incurrir en vulneración de derechos

fundamentales y de exponer al Estado a una eventual condena, por la causación de un daño antijurídico. 6.2.3. Dijo que, en virtud de lo establecido en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que es manifestación del principio de coordinación, el acto de la convocatoria debe ser suscrito por dos entidades: la CNSC y la que oferta los cargos, y que, por tanto, se trata de un acto administrativo complejo. Que, en consecuencia, es inconveniente separar los efectos de la medida cautelar, esto es, entender que se encuentran suspendidas las actuaciones de la CNSC, pero no las de la UAESPE. 6.2.4. Por último, manifestó que la acción de tutela es improcedente, porque la demandante tiene a su alcance los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, y porque no demostró que se encontrara expuesta a un perjuicio irremediable. 6.3. La señora Yaneth Amparo Anaya Estévez11, que actualmente ocupa en provisionalidad el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22, de la UAESPE, alegó que la acción de tutela es improcedente, porque la actora no se hizo parte en el proceso de nulidad, en el que se debate la legalidad de la Convocatoria 428 de 2016, para exponer los argumentos que pretende hacer valer a través de esta acción constitucional. 6.3.1. Que en este caso se presenta una violación al debido proceso, porque la actora no incluyó en las pretensiones de la tutela la providencia judicial que suspendió provisionalmente el concurso. Que lo anterior podría ser una actuación

maliciosa, pues sugiere al juez constitucional que el amparo solo involucraría ordenar que se aplique una lista de elegibles, cuando en realidad se trata de controvertir una decisión jurisdiccional, para lo que existe un escenario natural en el proceso ordinario, y, en todo caso, en el contexto de la tutela, ameritaría un análisis de procedibilidad específico. 6.3.2. Por otra parte, señaló que la CNSC ha adelantado actuaciones posteriores e incluso ha expedido actos administrativos de la Convocatoria 428 de 2016, a pesar de que se encuentra suspendida en virtud de una providencia judicial, que no hizo distinción entre las actuaciones que corresponden a esa autoridad y a las entidades que ofertaron los cargos. Que, en especial, la CNSC expidió un documento que denominó criterio de unificación, que desconoce la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda. 6.3.3. Explicó las razones con fundamento en las cuales la providencia del 6 de septiembre de 2018 decretó la suspensión provisional de la Convocatoria, y dijo que las aplicación de las medidas cautelares es inmediata y obligatoria, y que la interposición de los recursos contra las providencias que las decretan no suspende su ejecución. 6.3.4. Que, además, en virtud de lo establecido en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, el acto de la convocatoria perdió fuerza ejecutoria, y resultaría una conducta dolosa de las autoridades involucradas, seguir adelantando actuaciones orientadas a su cumplimiento, lo que, además, podría configurar el tipo penal de fraude a resolución judicial. 11 Folios 261 a 277.

6.3.5. En cuanto a su situación particular, alegó que es prepensionada, por lo que se encuentra en situación de vulnerabilidad, y sus derechos deben ser protegidos por el juez de tutela. 6.4. El Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo, los coadyuvantes reconocidos del proceso de nulidad y los participantes de la Convocatoria 428 de 2016 guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 1.3. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio

irremediable12. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto 12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992. para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó13: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales

el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance dla actora, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2. En el sub lite, la señora Luisa Fernanda Tanco Cruz solicita que se declare que la UAESPE le vulneró los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, al no efectuar su nombramiento en

periodo de prueba en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 22, para el cual participó, aprobó satisfactoriamente las etapas de la Convocatoria 428 de 2016 y ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles establecida mediante la Resolución 20182120091665 del 14 de agosto de 2018, expedida por la CNSC. 2.2.1. Sin embargo, la demandante no acreditó haber solicitado a la UAESPE que efectuara su nombramiento en periodo de prueba, es decir, que no demostró siquiera haber provocado un pronunciamiento de la Administración, en relación con el derecho que reclama por vía de tutela. 2.2.2. Esta Sala, en la sentencia del 23 de enero de 201914, que estudió un asunto análogo al sub examine, declaró la improcedencia del amparo, porque la actora no había solicitado al Ministerio de Salud y Protección Social que efectuara su nombramiento en periodo de prueba, en el empleo para el que había concursado y aprobado las etapas de la convocatoria. En esa oportunidad, la Sala sostuvo lo siguiente: Por otro lado, en lo que respecta a que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social efectuar el nombramiento de la actora en periodo de prueba, la Sala considera que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no se observa 13 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 14 Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15-000-2018-0384800. que la señora Martha Isabel Parra Rincón haya elevado ante la entidad solicitud alguna en la que pida su nombramiento. Frente a lo cual, se debe obtener una decisión previa de la administración pues no es posible reprocharle la negativa a efectuar el nombramiento cuando este no le ha sido solicitado. A lo anterior debe agregarse que ante la decisión de suspender provisionalmente la actuación administrativa derivada del concurso de méritos efectuado mediante la Convocatoria Nº 428 de 2016, adelantada por la CNSC, la consecuencia lógica es la imposibilidad de que la respectiva entidad efectúe los nombramientos en propiedad, aun cuando esté en firme la lista de elegibles. 2.2.3. Siendo así, la Sala concluye que la acción de tutela instaurada por la señora Luisa Fernanda Tanco Cruz no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, porque la demandante no ejerció los mecanismos que tiene a su alcance para la defensa de sus derechos. En consecuencia, se declarará la improcedencia del amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la improcedencia de la acción tutela instaurada por la señora Luisa Fernanda Tanco Cruz, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado