CE-11001-03-15-000-2018-04069-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - En trámite - El accionante puede participar como coadyuvante de la parte demandada / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión convocatoria 429 de 2016 de la CNSC La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, dado que, como se observa en precedencia, la decisión objeto de reproche constitucional fue emitida durante el trámite de nulidad simple que se encuentra en curso, en el cual la accionante tiene la posibilidad de participar como coadyuvante de la parte demandada, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 223 del CPACA, quienes acrediten tener interés legítimo podrán participar como coadyuvantes del demandante o del demandado, dentro del medio de control de nulidad simple, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, donde podrá efectuar de forma independiente todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, siempre y cuando no se oponga a sus intereses. Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la misma normativa, tiene la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar decretada dentro de dicho trámite judicial. (...) la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad en la medida la accionante tiene otro medio de defensa para intervenir en el trámite judicial de simple nulidad como coadyuvante de la parte demandada, en el que además está

por resolverse el recurso de súplica presentado contra el auto que accedió a la medida precautelativa de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 - INCISO 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 235 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04069-00(AC)

Actor: CLARA INÉS RESTREPO HURTADO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia. Convocatoria Nº 429 de 2016 (departamento de Antioquia) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Clara Inés Restrepo Hurtado, contra la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en la que pide el amparo constitucional de

los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y de contradicción, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y de debida integración de la litis, vulnerados, supuestamente, con ocasión a la decisión de suspender la Convocatoria Nº 429 de 2016, en el marco del proceso de nulidad simple promovido por el departamento de Antioquia en contra de los actos administrativos que convocan y reglamentan dicho concurso público de méritos (rad. Nº 11001032500020160107100)1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Clara Inés Restrepo Hurtado afirmó que participó en el concurso de méritos convocado por la CNSC mediante Acuerdo Nº CNSC 20161000001356 de 12 de agosto de 2016 (Convocatoria Nº 429 de 2016), para el cargo de Profesional Universitario, grado 2, OPEC 443982, en la Alcaldía de Medellín. Sostuvo que fue admitida para presentar el examen pues cumplió con los requisitos mínimos para el empleo, obteniendo un puntaje de 99,84 puntos en la prueba de competencias básicas, de 95,85 puntos en la prueba de competencias funcionales y de 80,31 en la prueba de competencias comportamentales.

Indicó que el Consejero Rafael Francisco Suarez Vargas “profirió mediante auto de fecha 2 de febrero de 2017 admisión de demanda de nulidad (radicado Nº 11001-03-25-000-2016-01071-00) contra la convocatoria de 429 de 2016 presentada por el señor Gobernador de Antioquia a través de apoderado judicial,

en contra del derecho al mérito en el acceso al empleo público”2. Además, aseguró que en el marco de dicho trámite judicial se decretó la suspensión de los actos administrativos demandados, lo que en su sentir, vulnera sus derechos como participante del concurso.

2. Fundamentos de la acción La demandante estima que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y de contradicción, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y de debida integración de la litis, al decretar la suspensión provisional del acto administrativo que convocó al concurso

(Acuerdo CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 2016), así como del acuerdo que lo modificó parcialmente (Acuerdo CNSC 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016). Lo anterior, al considerar que con dicha medida se deja su situación en incertidumbre, pues han trascurrido más de 2 años desde que se inscribió al concurso sin que a la fecha se haya dado culminación al mismo, lo que, en su sentir, resulta contrario a lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T-147 de 2013 y T-682 de 2016.

3. Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes pretensiones: 1 M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 2 Folio 3 del expediente. “Amparar los derechos expuestos en el escrito de esta acción de Tutela.

Que se me integre como parte de la litis del proceso. Que se revoque de forma inmediata la medida cautelar decretada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en

providencia del 17 de mayo de 2018, que consistió en decretar la suspensión provisional de los Acuerdos por los cuales se convocó a concurso abierto de méritos, convocatoria 429 Antioquia, en tanto afecta mi derecho a participar por un empleo público en la Alcaldía de Medellín, Secretaría de Educación, profesional universitario, OPEC 443982, mediante concurso de méritos. Que como consecuencia de lo anterior, se dé continuidad efectiva a la convocatoria 429 de 2016, con el objeto de que, no solamente se ofrezca debida respuesta a las reclamaciones aún pendientes de resolver, sino que se surta la etapa de valoración de antecedentes y publicación de listas de elegibles para provisión de los cargos de esta convocatoria”3.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente de tutela los siguientes documentos:  Constancia de inscripción de la señora Clara Inés Restrepo Hurtado a la Convocatoria Nº 429 de 2016 para el cargo de Profesional Universitario, Grado 2 de la Alcaldía de Medellín4.  Copia de los resultados de las pruebas básica general, de competencias funcionales I y comportamentales I5.

5. Trámite procesal Mediante auto de 19 de noviembre de 20186, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, así como al departamento de Antioquia, a la CNSC y a la Universidad de Pamplona, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 111380 a 111385 y

ZDG/11014 todos del 29 de noviembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” En memorial presentado el 3 de diciembre de 2018, el consejero a cargo del trámite de nulidad simple radicado bajo el Nº 11001032500020160107100, indicó 3 Folio 4 ibíd. 4 Folio 5 (reverso) ibíd. 5 Folio 6 ibíd. 6 Folio 9 ibíd. que “la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la intervención procesal en los procesos ordinarios y, en segundo lugar, que la medida cautelar de suspensión provisional del proceso objeto de la presente tutela fue decidida mediante auto de fecha 17 de mayo de 2018, y actualmente se están tramitando peticiones de aclaración y corrección, y los recursos de súplica interpuestos”7. 6.2. Respuesta del departamento de Antioquia En escrito remitido el 30 de noviembre de 2018, la apoderada del departamento indicó que la entidad territorial no pretende afectar los derechos de los participantes del concurso, pues elevó la demanda de nulidad el 9 de noviembre de 2016, solicitando en el mismo escrito de demanda la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, fecha en la que aún no se había iniciado la etapa de inscripción.

Por último, sostuvo que la demanda de nulidad se encuentra debidamente sustentada en el incumplimiento del requisito contemplado en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

6.3. Respuesta de la CNSC En escrito remitido el 4 de diciembre de 2018, el asesor jurídico de la entidad solicitó que se desvincule del trámite tutelar, al considerar que no incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. Informó que la Convocatoria Nº 429 de 2016, está integrada por 52 entidades quienes reportaron 2.662 distribuidas en 4927 vacantes. Aseguró que la etapa de inscripciones se desarrolló entre el 29 de noviembre de 2016 y el 24 de febrero de 2017, a la que acudieron 68.494 participantes, de los cuales 47.032 fueron admitidos para la presentación de las pruebas escritas, tras verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos. Aseveró que las pruebas se aplicaron el 4 de marzo de 2018, con un costo estimado de $ 1.371.128.000. Indicó que luego de publicar los resultados de las pruebas escritas hay 6.926 aspirantes habilitados para continuar en la convocatoria, quienes tienen una expectativa de acceder eventualmente a la carrera administrativa. Por último, afirmó que la inversión realizada en el concurso hasta la etapa en la que se encuentra actualmente es de $5.426.731.102, lo que equivale a una ejecución del 86.6% del contrato suscrito con la Universidad de Pamplona para el desarrollo del mismo. No obstante, manifestó que “los pagos adicionales que deban realizarse quedarán suspendidos hasta tanto no se defina la situación del proceso de selección, no sólo por la correspondiente inversión de recursos sino también por los ciudadanos quienes han superado las pruebas de carácter

eliminatorio y tienen una expectativa del desarrollo del concurso”8. 6.4. La Universidad de Pamplona guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 7 Folio 27 ibíd. 8 Folio 40 (reverso)ibíd.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en vulneración de los derechos fundamentales invocados, con ocasión a la decisión de suspender los efectos de los actos administrativos convocatorios del concurso de méritos para proveer cargos en el departamento de Antioquia (Convocatoria Nº 429 de 2016), en el marco del medio de control de nulidad radicado bajo el Nº 1001032500020160107100.

De manera previa, deberá establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito de la subsidiariedad.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la actora. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20159, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio

9 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."10 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos11, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio

de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la accionante manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y de contradicción, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y de debida integración de la litis, al proferir el auto de 17 de mayo de 2018, en el que se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados12 en el trámite judicial de nulidad simple radicada bajo el Nº 11001032500020160107100, que fue iniciado por el departamento de Antioquia. Lo anterior, al considerar que dicha medida le impide a ella y a los demás participantes de la convocatoria acceder a los cargos para los que concursaron aun cuando han transcurrido más de 2 años desde la inscripción al mismo.

De acuerdo con la información suministrada por el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, se observa que la demanda de nulidad simple se radicó el 9 de noviembre de 2016 y fue admitida mediante auto de 2 de febrero de 2017. Posteriormente, en providencia de 17 de mayo de 2018, el consejero ponente decretó la suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC 20161000001356 de 12 de agosto de 2016 y Nº CNSC 20161000001406 de 29 de septiembre de 2016, así como de la Resolución Nº 2016010037205 de 18 de octubre de 2016.

10 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Los actos administrativos suspendidos en el proceso de nulidad simple son:

1. Acuerdo Nº CNSC-20161000001356 del 12 de agosto de 2016 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al

sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia “Convocatoria Nº 429 de 2016Antioquia”.

2. Acuerdo Nº CNSC 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016 “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016”.

3. Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016 «Por el cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Gobernación de Antioquia para financiar los costos que le corresponden en desarrollo de proceso de selección por mérito adelantada través de la convocatoria pública 429 de 2016Antioquia» en los partes que aún tienen vigencia”.

La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, dado que, como se observa en precedencia, la decisión objeto de reproche constitucional fue emitida durante el trámite de nulidad simple que se encuentra en curso, en el cual la accionante tiene la posibilidad de participar como coadyuvante de la parte demandada, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo

223 del CPACA, quienes acrediten tener interés legítimo podrán participar como coadyuvantes del demandante o del demandado, dentro del medio de control de nulidad simple, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, donde podrá efectuar de forma independiente todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, siempre y cuando no se oponga a sus intereses, como lo ha reiterado esta Sala13. Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la misma normativa14, tiene la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar decretada dentro de dicho trámite judicial. Cabe resaltar que la decisión de decretar la suspensión de los actos administrativos demandados fue proferida de acuerdo con las facultades que le otorga a las autoridades judiciales el artículo 229, inciso 1 del CPACA, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias a fin de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, tales como, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa y ordenar la adopción de una decisión administrativa, entre otras (art. 230 CPCA). En este caso, la motivación del Consejero Rafael Francisco Suarez Vargas para suspender los actos administrativos antes señalados, fue que constató que dichos actos fueron proferidos “con vulneración de la norma en que debería fundarse, ordinal 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, y con desconocimiento de las formalidades propias de los actos complejos”15, pues el CNSC no tiene “la facultad

de llevar a cabo el procedimiento de manera unilateral y sin tener en cuenta las necesidades de la entidad y la realidad financiera que presenta, pues se reitera, la función establecida en el artículo 11 literal c) de la Ley 909 de 2004 debe interpretarse armónicamente con el ordinal 1.° el artículo 31 ibídem, por cuanto el cumplimento de ambas representa el acatamiento de los principios de coordinación y colaboración señalados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política de 1991”16. Esta decisión, según informó la autoridad judicial accionada, fue objeto de recurso de súplica, el cual se encuentra en curso. En este orden de ideas, la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad en la medida la accionante tiene otro medio de defensa para intervenir en el trámite judicial de simple nulidad como coadyuvante de la parte demandada, en el que además está por resolverse el recurso de súplica 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de junio de 2017, exp. Nº 11001-03-15-000-201700933-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia de 4 de octubre de 2017, exp. Nº 11001-03-15000-2017-01371-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 “ARTÍCULO 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la

medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior” (subrayado por la Sala). 15 Providencia disponible en: http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=11001032500020160107100, última consulta realizada el 17 de enero de 2018. 16 Ibíd. presentado contra el auto que accedió a la medida precautelativa de suspensión provisional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo promovida por

la señora Clara Inés Restrepo Hurtado. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese, y cúmplase,

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero