CE-11001-03-15-000-2018-04070-01(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO / ABSTIENE DE ABRIR EL INCIDENTE DE DESACATO De todo lo anterior, la Sala concluye que el tribunal no desconoció los lineamientos trazados en el fallo de tutela, pues la orden de amparo iba encaminada a que la autoridad judicial profiriera una nueva sentencia dentro del proceso ordinario, en donde la decisión no estuviera fundamentada en las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, porque las mismas versaban sobre el régimen de transición creado con la Ley 100 de 1993, del cual no es beneficiario el actor. En acatamiento de la orden, la sentencia de reemplazo tuvo como fundamento la aplicación de las disposiciones de la Ley 33 de 1985, frente a las cuales no existe discusión respecto de su aplicabilidad en este caso concreto. Así mismo, el tribunal también dictó la nueva providencia tiendo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el Acto Legislativo 01 de 2005, cuya aplicación no fue restringida por esta Sala en la parte considerativa de la sentencia de amparo. En este punto, resulta necesario precisar que esta Sección en ningún momento ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda proferir un nuevo fallo en el que accediera a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues específicamente lo conminó a dictar una decisión que no estuviera fundada en las sentencias expedidas por la Corte Constitucional, antes referidas, orden que cumplió a cabalidad el tribunal accionado. En virtud de lo anterior, como quiera que el

Tribunal Administrativo de Risaralda acató lo ordenado en la sentencia del 29 de noviembre de 2018, la Sala se abstendrá de abrir el incidente de desacato en su contra. Por último, es claro que los argumentos referidos a la imposibilidad de aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la posible configuración de un defecto sustantivo, escapan del objeto del presente incidente de desacato, como quiera que constituyen argumentos dirigidos a cuestionar el fondo de una nueva providencia judicial, respecto de la cual la Sala carece de competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento al interior del presente trámite incidental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04070-01(AC)A

Actor: ALONSO DE JESÚS VALLEJO FIGUEROA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – INCIDENTE DE DESACATO INCIDENTE DE DESACATO Procede la Sala a pronunciarse sobre el incidente de desacato promovido por el señor Alonso de Jesús Vallejo Figueroa, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 29 de noviembre de 2018, previos los siguientes ANTECEDENTES El señor Alonso de Jesús Vallejo Figueroa, actuando por conducto de apoderado

judicial, ejerció acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 15 de junio de 2018 por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión emitida el 18 de agosto de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En su concepto, en la providencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo al decidir con base en las normas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pese a que los servidores del magisterio pertenecen a un régimen exceptuado, tal como lo establece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Además, consideró que se desconocieron sus derechos fundamentales al aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 para las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985, pese a que dichas providencias explican claramente que los docentes afiliados al FOMAG no están cobijados por el régimen de transición. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2018, amparó el derecho fundamental del accionante y, en consecuencia, dejó sin efectos la decisión cuestionada. Con base en lo anterior, ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda proferir

una nueva decisión en la que atendiera las consideraciones del fallo de tutela. Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 25 de febrero de 2019, la parte actora presentó incidente de desacato por el incumplimiento de la orden de amparo. Como sustento de su solicitud, la parte demandante consideró que aunque el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió una nueva sentencia el 15 de enero de 2019, lo cierto es que nuevamente negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aseguró que la autoridad judicial no solo incurrió en desacato, sino en un abuso del derecho, pues al valerse de su independencia judicial desconoció principios constitucionales como la igualdad material, la primacía de la realidad sobre las formalidades, la favorabilidad laboral y la progresividad de los derechos. Mencionó que tales garantías deben conducir al operador judicial en sus decisiones, por lo que debe actuar con coherencia y proteger el valor de la seguridad jurídica. Refirió que el tribunal olvidó que ya existía una sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 4 de agosto de 2010, en la que se estableció que al liquidar las pensiones de los servidores públicos cobijados por la Ley 33 de 1985, podían incluirse la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Destacó que en esa oportunidad, esta Corporación dirimió la controversia con base en una interpretación netamente positivista, encaminada a favorecer a la parte más débil en toda relación laboral, como lo es, en este caso, el docente

oficial. Manifestó que el Acto Legislativo 001 de 2005 solo es aplicable a los docentes vinculados al magisterio después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ya que quienes se vincularon antes del 27 de junio de ese año tenían derechos adquiridos frente al reconocimiento pleno y oportuno de sus prestaciones, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Aseguró que tenían derecho a que se incluyeran aun si el empleador no hubiere hecho las deducciones correspondientes, porque no podía castigarse al docente por el incumplimiento de una carga que no debía cumplir. Sostuvo que dicha discusión ya fue zanjada en la sentencia del 6 de abril de 2011, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación en el expediente 11001-0325-000-2004-00220-01 (4582-04), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Alegó que en el nuevo fallo se incurrió en defecto sustantivo al realizar una interpretación obtusa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues aunque la Sala Plena del Consejo de Estado allí estableció que solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los que se hicieron aportes a seguridad social, tal disposición iba dirigida exclusivamente a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no aplicaba a su caso concreto. Por lo anterior, consideró que la sentencia de reemplazo no tuvo en cuenta las consideraciones del fallo de tutela proferido por esta Sala de Decisión el 29 de

noviembre de 2018, lo cual constituía desacato y fraude a resolución judicial. CONSIDERACIONES De conformidad con los antecedentes antes señalados, procede la Sala a estudiar el contenido de la orden impartida en la sentencia del 29 de noviembre de 2018, en relación con el fallo proferido el 15 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a fin de determinar si el mismo cumple los lineamientos trazados en la decisión que amparó los derechos fundamentales del señor Alonso de Jesús Vallejo Figueroa. Según se tiene, esta Sección, mediante providencia del 29 de noviembre de 2018 decidió: “(…) SEGUNDO: Ampárase el derecho fundamental al debido proceso del señor Alonso de Jesús Vallejo Figueroa y, en consecuencia, déjase sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de junio de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, ordénase al Tribunal Administrativo de Risaralda que en un lapso no superior a los 30 días, contado a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del proceso con radicado 66001-33-33-002-2016-00110-01, en atención a las consideraciones expuestas en precedencia.” Al respecto, la Sala de Decisión concluyó que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no eran aplicables al asunto sub judice.

Lo anterior, en primera medida, porque la Corte Constitucional en dicho

pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y en segundo lugar, como quiera que el actor fue vinculado como docente antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, estaba sujeto al régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenecía a un sistema exceptuado de dicha normatividad. En este orden de ideas, ante la imposibilidad de aplicar las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 porque se referían al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normatividad que no cobijaba al accionante, la Sala concluyó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y amparó los derechos fundamentales del señor Alonso de Jesús Vallejo Figueroa. En consecuencia, se dejó sin efecto el proveído cuestionado y se ordenó a la autoridad judicial proferir una nueva sentencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en el fallo de tutela. Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió una sentencia de reemplazo el 15 de enero de 2019 en la que decidió: “1. DAR CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA emanada de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2018-04070-00

2. En tal virtud, SE REVOCA la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar niéganse las súplicas de la demanda.

3. Se condena en costas a la parte demandada vencida. Liquídense por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.” (Resaltado del texto original) Concretamente, la autoridad judicial planteó el siguiente problema jurídico en dicha providencia: “Procede el Tribunal, circunscrito a la orden de tutela contenida en el fallo de tutela emanado de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, de fecha 29 de noviembre de 2018, proceso radicado con el No. 11001-03-15-000-2018-0407000, a analizar en esta instancia el derecho pretendido, conforme los parámetros de la sentencia de reemplazo que ordenó proferir el juzgador de tutela, para determinar si en favor del accionante debe disponerse la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; a lo cual se opone la entidad demandada recurrente, señalando que la base de liquidación de la prestación social reclamada debe corresponder a los aportes o cotizaciones del docente al sistema pensional” En primer lugar, para la Sala es evidente que el tribunal accionado delimitó la controversia en el sentido de determinar si el señor Alonso de Jesús Vallejo

Figueroa era acreedor de la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, únicamente con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, atendiendo a lo ordenado en el fallo de tutela del 29 de noviembre de 2018. Sobre el punto, se reitera, esta Sección concluyó en esa oportunidad que el actor no estaba cobijado bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no podían aplicarse las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, precisamente porque en tales providencias no se hizo referencia al régimen pensional de los docentes oficiales. Contrario a ello, se recordó que los afiliados al FOMAG estaban exceptuados de la aplicación de dicha normatividad, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el señor Vallejo Figueroa estaba sujeto al régimen pensional consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Precisamente, así lo concluyó el Tribunal Administrativo de Risaralda en el fallo de reemplazo, al establecer: “(…) De esta forma, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que son destinatarios de la Ley 33 de 1985, aunque no lo son por razón del régimen de transición, sí lo son por virtud de su vinculación con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que los deja incursos en las

normas vigentes para los servidores del sector público nacional, entre ellas la Ley 33 de 1985 (…)”. En virtud de lo anterior, la autoridad judicial consideró que la liquidación de la pensión debía realizarse con base en los factores salariales expresamente señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985, para lo cual argumentó: “Este Tribunal, en acatamiento de la orden de tutela en referencia, aplica en el presente fallo el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 28 de agosto de 20181, conforme al cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso en la Ley 33 de 1985, al considerar en esta oportunidad la Sala Plena del alto Tribunal de lo contencioso Administrativo, que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la corporación, de fecha 4 de agosto de 2010, que consideraba la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, en 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP. César Palomino Cortés. Sentencia de agosto 28 de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base

de la pensión. (…) Conforme la segunda subregla que acaba de ser transcrita de la sentencia de unificación de fecha agosto 28 de 2018, es claro que, en materia de factores salariales, el actual criterio consolidado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, consiste en que los únicos factores salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de 1985. Este razonamiento, a juicio de esta magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que a los mismos no es aplicable “la regla establecida esta (sic) en esta providencia, así como la primera subregla”, referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, es lo cierto que, en primer lugar, es otra la subregla (segunda) que sienta la jurisprudencia en el tema de factores salariales y, en segundo lugar, la Ley 33 de 1985 que consagra los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso de la actora (sic). (…) Conforme al criterio prohijado en el fallo de tutela que se cumple con esta sentencia de reemplazo, las controversias en torno a los factores de salario que

debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de los factores de ley, en este caso la Ley 33 de 1985, se concluye que en la liquidación pensional de la prestación reconocida en favor de la demandante (sic), debe estarse a los factores fijados en la mencionada ley.” (Resaltado del texto original) Por último, sustentó su postura en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Específicamente, precisó: “(…) [S]ólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales, criterio que resulta a tono con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y con el fallo de tutela que se cumple a través de la presente providencia de reemplazo, por lo que esta magistratura dará aplicación a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y a la Sentencia de Unificación de fecha agosto 28 de 2018, emanada del Consejo de Estado, en acatamiento de la aludida orden de tutela.” De todo lo anterior, la Sala concluye que el tribunal no desconoció los lineamientos trazados en el fallo de tutela, pues la orden de amparo iba encaminada a que la autoridad judicial profiriera una nueva sentencia dentro del proceso ordinario, en

donde la decisión no estuviera fundamentada en las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, porque las mismas versaban sobre el régimen de transición creado con la Ley 100 de 1993, del cual no es beneficiario el actor. En acatamiento de la orden, la sentencia de reemplazo tuvo como fundamento la aplicación de las disposiciones de la Ley 33 de 1985, frente a las cuales no existe discusión respecto de su aplicabilidad en este caso concreto. Así mismo, el tribunal también dictó la nueva providencia tiendo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el Acto Legislativo 01 de 2005, cuya aplicación no fue restringida por esta Sala en la parte considerativa de la sentencia de amparo. En este punto, resulta necesario precisar que esta Sección en ningún momento ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda proferir un nuevo fallo en el que accediera a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues específicamente lo conminó a dictar una decisión que no estuviera fundada en las sentencias expedidas por la Corte Constitucional, antes referidas, orden que cumplió a cabalidad el tribunal accionado. En virtud de lo anterior, como quiera que el Tribunal Administrativo de Risaralda acató lo ordenado en la sentencia del 29 de noviembre de 2018, la Sala se abstendrá de abrir el incidente de desacato en su contra. Por último, es claro que los argumentos referidos a la imposibilidad de aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la posible configuración de un defecto

sustantivo, escapan del objeto del presente incidente de desacato, como quiera que constituyen argumentos dirigidos a cuestionar el fondo de una nueva providencia judicial, respecto de la cual la Sala carece de competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento al interior del presente trámite incidental. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Abstiénese de abrir el incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente Ausente en comisión

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado