CE-11001-03-15-000-2018-04072-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo En el sub lite, la UGPP cuestiona la sentencia del 17 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó la liquidación de la pensión gracia del señor [SCA] con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro definitivo del servicio. (…) Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala advierte que contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Siendo así, la Sala estima que la solicitud de amparo presentada por la UGPP no es procedente, toda vez que, como se ve, pudo presentar la solicitud de revisión. La tutela ni siquiera procede como mecanismo transitorio, por cuanto esta modalidad supone que el interesado cuente todavía con la posibilidad de presentar el otro medio de defensa, circunstancia que no se cumple en este caso, pues el término para presentar el recurso de revisión venció el 12 de junio 2018. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la tutela presentada por la UGPP.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04072-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 17 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la UGPP solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, que estimó vulnerados por la sentencia del 17 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al continuo detrimento del erario público por haberse pagado al señor SILVIO CORREA ATEHORTUA valores superiores a los que realmente tiene derecho como titular de la pensión gracia y seguirse cancelando los mismos, a las ahora beneficiarias del causante.

Segundo. Consecuentemente dejar sin efectos el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso No. 200301814, en razón a que contrarían los postulados legales y jurisprudencias

que fundamentan la reliquidación de la pensión gracia y que genera un absoluto detrimento patrimonial al Erario Público por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordena al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictar nueva providencia ajustada a derecho ordenando reliquidar la pensión gracia del señor SILVIO CORREA ATEHORTUA con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional sin la inclusión de la prima de clima, o negar la solicitud de reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio por resultar improcedente.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. En su momento, la Caja de Previsión Social Cajanal (EICE), mediante Resolución No. 12050 de 1989, reconoció y liquidó la pensión gracia al señor Silvio Correa Atehortúa. Mediante Resolución 13912 de 2000, Cajanal reliquidó la pensión en cuantía de $490.088. 2.2. El 25 de octubre de 2002, el señor Silvio Correa Atehortúa solicitó que se reliquidara la pensión con la inclusión de todos los factores laborales, pero Cajanal no respondió la petición. 2.3. El señor Silvio Correa Atehortúa interpuso acción de tutela y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en segunda instancia, ordenó, de manera transitoria, que liquidara la pensión de jubilación y la pensión gracia, en los términos de la Ley 4 de 1966 y con todos los factores devengados.

1 Folio 17 del expediente de tutela. 2.3. En cumplimiento de esa orden, Cajanal, mediante Resolución 3178 de 2004 reliquidó la pensión en cuantía de $566.377. 2.4. Como el amparo se concedió de manera transitoria, el señor Silvio Correa Atehortúa interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 17 de marzo de 2006, declaró la del acto ficto negativo y de la nulidad de la Resolución 12050 de 1989 y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5. Mediante Resolución 35339 de 2007, Cajanal liquidó la pensión en cuantía de $568.468. 2.6. El 25 de abril de 2018, el señor Silvio Correa Atehortúa falleció y, por lo tanto, en Resolución RDP 34847 de 2018, la UGPP reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de la menor María Paz Correa Arias y el 50% a la señora Amparo Campuzano, en calidad compañera permanente.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales2. 3.2. Respecto al fondo del asunto, la UGPP adujo que la sentencia objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto ordenó que se reliquidara la

pensión gracia con los factores devengados en el año anterior a su retiro definitivo, cuando debió hacerse con los factores salariales que devengó en el año anterior al que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios. 3.2.1. Que el defecto sustantivo también se configura porque la autoridad judicial demandada ordenó la reliquidación de la pensión con la prima de clima, a pesar de que el Decreto 524 de 1975 no la señala como factor salarial. 3.3. La UGPP alega que la providencia cuestionada también incurrió en desconocimiento del precedente tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que ha establecido que la liquidación de la pensión gracia «debe contener los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado gracia»3. 3.4. Por último, la UGPP sostiene que se cumplen los requisitos previstos por la Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 para la procedencia excepcional de la tutela, pues se presenta un abuso del derecho por parte del señor Silvio Correa Atehortúa. Que, en efecto, $106.844 son la 2 Folio 3 (vuelto) a folio 6 (vuelto). 3 Folio 11 del expediente. diferencia entre la liquidación ordenada por el tribunal demandado y la que, según dice, es la ajustada a derecho. Que ese valor «proyectado a la actualidad da como resultado un retroactivo por el monto de $88.003.891, así mismo, esta unidad en aras de demostrar el perjuicio que se seguiría causando a futuro

proyectó las diferencias por la vida probable de las beneficiaras de acuerdo con las estadísticas del DANE que indican que la esperanza de vida de los hombres es de 81 años y de las mujeres de 86 años, arrojando la cuantía de $89.276.786»4.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante providencia del 14 de noviembre de 20185, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en calidad de terceros con interés, a la señora Surley Arias Franco, representante legal de la menor Surley Arias Franco, y a la señora Campuzano Ospina. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General del Consejo de Estado, practicó las notificaciones correspondientes, tal y como puede constatarse en los folios 57 a 59 del expediente.

5. Intervenciones 5.1. Aunque los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y los terceros con interés fueron notificados de la admisión de la demanda, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la acción de tutela de la referencia.

CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por la UGPP, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión en el caso en concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

4 Folio 13 del expediente. 5 Folio 44 del expediente de tutela. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente, el requisito de subsidiariedad. Si no se cumplen, la tutela se declarara improcedente.

De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos por la UGPP. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos

invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 8 SU-573 de 2017. la Corte Constitucional manifestó9: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).

2.1.1.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.1.2. En el sub lite, la UGPP cuestiona la sentencia del 17 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó la liquidación de la pensión gracia del señor Silvio Correa Atheortúa con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 2.1.3. A juicio de la UGPP, la providencia del 17 de marzo de 2006 incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, por cuanto ordenó que se reliquidara la pensión gracia con los factores devengados en el año anterior a su retiro definitivo, cuando debió hacerse con los factores salariales que devengó en el año anterior al que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios. Que, además, no podía incluirse la prima de clima, pues no está prevista en el Decreto 524 de 1975 como factor salarial. 2.1.4. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala advierte que contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que al

tenor dispone:

ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS

PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del 9 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 2.1.5. En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno Nacional,

a los órganos de control y a las entidades administradoras de pensiones (en virtud del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 201310) para solicitar la revisión de las providencias judiciales que impongan el reconocimiento de sumas periódicas de dinero o de pensiones de cualquier naturaleza con cargo al tesoro público o a fondos de naturaleza pública. 2.1.5.1. Conforme con el artículo 20 de la Ley 797, el recurso especial de revisión se tramita por el procedimiento previsto para los recursos extraordinarios de revisión y puede solicitarse por las siguientes causales: (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 2.1.5.2. Ahora, el inciso cuarto del artículo 25111 de la Ley 1437 de 2011 establece que el término para presentar el recurso especial de revisión es de cinco años, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial. Pero cuando el recurso de revisión lo presenta la UGPP, el término de cinco años comienza a correr «no antes del día en que la demandante (UGPP) asumió las funciones de esta última empresa (Cajanal), es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013», según se advirtió en la sentencia SU-427 de 2016. 10 «Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su

competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia». 11 Ley 1437 de 2011. ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. (Destaca la Sala). 2.1.6. Siendo así, la Sala estima que la solicitud de amparo presentada por la UGPP no es procedente, toda vez que, como se ve, pudo presentar la solicitud de revisión. La tutela ni siquiera procede como mecanismo transitorio, por cuanto esta modalidad supone que el interesado cuente todavía con la posibilidad de presentar el otro medio de defensa, circunstancia que no se cumple en este caso, pues el término para presentar el recurso de revisión venció el 12 de junio 2018. 2.1.7. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la tutela

presentada por la UGPP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado