CE-11001-03-15-000-2018-04087-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La sentencia cuestionada sí se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, pero de manera acertada advirtió que la interpretación adoptada en dicha sentencia fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018. (…) Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. (…) La Sala concluye que la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto explicó de manera adecuada las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del demandante no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985,

modificado por la Ley 62 del mismo año, y sobre los que no se efectuaron cotizaciones. CONDENA EN COSTAS – Aplicación del criterio objetivo - valorativo / Evolución normativa PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FE – Prevalencia Para este caso y con el fin de decidir sobre la condena en costas, ha debido tenerse en consideración esa circunstancia, en la medida en que el cambio de jurisprudencia terminó alterando la situación inicial del demandante, que, como se dijo, tenía la expectativa de un fallo a favor. De hecho, el (accionante) ganó el litigio en primera instancia. No se puede desconocer que las reglas fijadas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 - que luego resultaron modificadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018justificó que muchos docentes iniciaran las respectivas acciones administrativas y judiciales, toda vez que legítimamente estimaban que se les desconocía un derecho sustancial: reconocimiento de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Por tratarse de un cambio de jurisprudencia respecto de derechos pensionales, la Sala concluye que resultaría desproporcionada la aplicación literal de las normas que regulan la condena en costas, pues se estaría condenando a pesar de que al momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, existía una expectativa razonable de éxito, expectativa que se extinguió con la sentencia de unificación del 28 de agosto de

2018. En aras de salvaguardar esa expectativa razonable y el derecho de acceso

a la administración de justicia, la Sala concederá la tutela a favor del (accionante).

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración parcial de voto de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, sin medio magnético a la fecha. Con salvamento parcial de voto del consejero Milton Chaves García, sin medio magnético a la fecha. Con aclaración parcial del voto del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04087-00(AC)

Actor: REINEL SÁNCHEZ FANDIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Reinel Sánchez Fandiño contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal

Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Reinel Sánchez Fandiño, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones:

1. Ordenar dejar sin efectos la sentencia del 11 de octubre de 2018,

proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Subsidiariamente en el evento de no prosperar en su integridad la anterior, dejar sin efectos lo referente a la imposición de costas – agencias en derecho, y advertir al Honorable Tribunal Administrativo, que en lo sucesivo, frente al tema de reliquidación de pensiones de docentes se abstenga de condenar en costas1.

2. Hechos 1 Folio 73 del cuaderno principal.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Reinel Sánchez Fandiño se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 7619 del 10 de noviembre de 2014, la Secretaría de Educación del Tolima reliquidó la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Reinel Sánchez Fandiño. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Reinel Sánchez Fandiño pidió la nulidad de la Resolución 7619 de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Once Administrativo de Ibagué, que, mediante sentencia del 30 de junio de 2017, declaró la falta de legitimación por pasiva del departamento del Tolima y accedió a las pretensiones. 2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante

sentencia del 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes a la seguridad social. Adicionalmente, condenó en costas al señor Reinel Sánchez Fandiño.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Reinel Sánchez Fandiño, luego de hacer un recuento de los hechos, alegó que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso. En concreto, dijo: 3.1.1. Que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes del ámbito de aplicación de esa ley. Que, incluso, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que los docentes están exceptuados de la Ley 100. 3.1.2. Que fue desconocido el precedente fijado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que la pensión de jubilación debe liquidarse con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Que esa 2 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). posición fue reiterada en sentencias del 19 de noviembre de 20153 y del 6 de abril de 20174.

3.1.3. Que, además, en casos similares al de la referencia, el Consejo de Estado5 concedió el amparo solicitado y ordenó al tribunal que dicte una sentencia de reemplazo. 3.1.4. Que no es procedente la condena al pago de costas y agencias en derecho, por cuanto no se evidenció la temeridad o mala fe del señor Sánchez Fandiño. Que el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso y el precedente fijado por el Consejo de Estado6 señalan que la condena en costas y agencias en derecho únicamente procede cuando se demuestra temeridad o mala fe. Que, justamente, la actuación del demandante no fue temeraria o de mala fe, por cuanto estuvo sustentada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.1.4.1. Que, además, el Consejo de Estado ha dejado sin efecto las condenas en costas impuestas a docentes en condiciones similares a las del señor Sánchez Fandiño7.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 14 de noviembre de 20188, el Despacho Sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes9.

5. Intervenciones 5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela. 5.2. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 Expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01. 4 Expediente 66001-23-33-000-2014-00476-01. 5 El actor citó la sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-201803012-00. 6 El demandante citó las sentencias del 9 de febrero de 2015 (expediente 7 El demandante hizo referencia a las sentencias dictadas en los expedientes 11001-03-15-0002017-01122-00 y 11001-03-15-000-2017-00448-00. 8 Folio 80 del cuaderno principal. 9 Folios 81 a 88 ibídem.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»12.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 10 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 SU-573 de 2017. 2.1. La Sala estima que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 2.2. En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo y/o en desconocimiento del precedente, cuando concluyó que la pensión del señor Reinel Sánchez Fandiño únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes. 2.3. Asimismo, la Sala verificará si la condena en costas vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Sánchez Fandiño.

Debe decirse que no habrá pronunciamiento independiente sobre las agencias en derecho, toda vez que este concepto está comprendido en las costas procesales,

junto con las denominadas expensas.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un

sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando13: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la 13 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. El señor Reinel Sánchez Fandiño alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes de su ámbito de aplicación. 4.2. Para resolver, conviene decir que, en efecto, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público oficial gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, y están excluidos del

régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo establece el propio artículo 279 de la Ley 100 de 1993: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]. 4.3. De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala observa que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega el demandante. En lo que interesa, el tribunal dijo: «Es que a los maestros no se les aplica la Ley 100 de 1993, determinación contenida en el artículo 279 del SGSS, sino a quienes hayan ingresado al servicio público a partir del 26 de junio de 2003, asunto tan claro, como que fue ratificado por el A.L. 01 de 2005, que reafirmó la Ley 797 de

2003 y adicionó un parágrafo al artículo 48 Superior»14. 4.4. Ahora, también debe decirse que, acertadamente, el tribunal demandado acudió al régimen general, que, para este caso, es la Ley 33 de 1985. En lo que interesa, el tribunal dijo15: Se encuentra demostrado que el al actor le fue reconocida la prestación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y por tanto su liquidación debía hacerse de acuerdo con lo dispuesto en dicha normatividad. No es posible acudir a leyes anteriores como la Ley 6ª de 1945, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1981 el actor no acreditaba las exigencias del periodo de transición consagrado en la mencionada Ley 33 de 1985; es un tiempo de servicio igual o superior a 15 años en entidades del sector público. 14 Folio 11 del cuaderno principal expediente (página 11 de la sentencia cuestionada). 15 Folios 22 y 23 ibídem (páginas 21 y 22 de la sentencia cuestionada). […] El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que pos la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3, el Legislador señaló que los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985 en el siguiente sentido: […]

[…] En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resalta la Sala). 4.4.1. Es precisamente el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la norma que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió el demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 4.4.2. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. 4.4.3. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […] 16 Radicado 680012333000201500569-01. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados

a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que17: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso

pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 17 Sentencia T-158 de 2006. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y

suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. El demandante pretende que para decidir su caso se adopte la posición fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios

prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Ahora, la sentencia cuestionada sí se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201018, dictada por el Consejo de Estado, pero de manera acertada advirtió que la interpretación adoptada en dicha sentencia fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de

201819. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de

1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación 18 Folio 21 ibídem (Página 20 de la sentencia cuestionada). 19 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido

que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.3. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas